Accesso agli atti di gara – Strumento accelerato – Procedura semplificata – Termine di impugnazione incrementato

Va, anzitutto, richiamato il quadro normativo che ci occupa, a mente del quale “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79” del d.lgs. 163/2006 (art. 120, comma 5, c.p.a.); il richiamo deve ora intendersi effettuato all’ art.76 del nuovo codice degli appalti che, sostanzialmente riproducendo le previsioni del citato art. 79, statuisce per quel che qui interessa che “Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente delle decisioni adottate riguardo (…) all’aggiudicazione di un appalto” (comma 1); “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara” (comma 5).
2.2. Il codice del processo amministrativo, indi, ed in conformità dei principi generali, individua il dies a quo del termine di trenta giorni per la proposizione del gravame giurisdizionale nel momento di conoscenza “legale” (nelle forme, cioè, espressamente contemplate dalla legge) dell’aggiudicazione dell’appalto ad altra impresa: è tale provvedimento, invero, che invera e cristallizza la lesione della sfera giuridica della impresa partecipante ad una pubblica gara.
E’ dal momento della conoscenza o conoscibilità di tale situazione -lesiva dell’interesse alla conservazione di un bene della vita ovvero, come nel caso che ci occupa, all’acquisizione del bene costituito dalla pubblica commessa- che decorre il termine per l’esperimento del ricorso in sede giurisdizionale: ed è in quel momento che sorge un interesse attuale e concreto alla rimozione dell’atto amministrativo che tale lesione cagiona (art. 41, comma 2, c.p.a.).
E, invero, nel giudizio amministrativo l’interesse alla caducazione dell’atto e, dunque, il dies a quo del termine decadenziale per la proposizione di gravame, sorge con la percezione dell’esistenza di una lesione, immediata e concreta, alla sfera giuridica dell’interessato, lesione che a quel provvedimento sia riconducibile; e tanto basta perché possa dirsi “nato” l’onere di impugnazione, al fine di garantire l’esigenza di certezza giuridica naturalmente connessa alla previsione di un termine decadenziale per l’impugnativa degli atti amministrativi, senza che ciò possa intaccare il diritto di difesa in giudizio ed il giusto processo, garantiti in ogni caso dalla possibilità di proporre successivi motivi aggiunti, ove la conoscenza delle risultanze procedimentali valga a disvelare e lumeggiare la effettiva latitudine della “ingiustizia” dell’agere amministrativo e dei vizi che eventualmente la affliggono (TAR Campania, VIII, 2 febbraio 2017, n. 696).
2.3. La compiuta conoscenza degli atti procedimentali, idonea a puntualmente rivelare tutti gli eventuali vizi dell’azione amministrativa, potrà determinare un ampliamento del thema decidendum per il tramite dei motivi aggiunti (art. 43, comma 1, c.p.a.).
Naturalmente, se la percezione della lesione può dirsi realizzata con la comunicazione del semplice “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, di contro è soltanto dalla disamina degli atti procedimentali, massimamente della documentazione prodotta dalla aggiudicataria oltre che dei verbali di gara, che può emergere l’iter logico-motivazionale seguito dalla stazione appaltante nella valutazione delle offerte.
All’uopo, l’art. 76 del nuovo codice contempla anche una forma di accesso “semplificato”, per cui “Su richiesta scritta dell’offerente e del candidato interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta (…) b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata” (analoga disposizione era contenuta all’art. 79 del previgente codice degli appalti, ove peraltro si onerava l’Amministrazione di comunicare, unitamente al provvedimento, almeno “le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata”, specificando che all’assolvimento di tale onere poteva procedersi mercè l’invio dei verbali di gara; al comma 5-quater, di poi, si prevedeva una forma di accesso informale agli atti del procedimento entro dieci giorni dall’invio della comunicazione).
2.4. Orbene, sul contemperamento tra l’interesse, di valenza metaindividuale, alla certezza dell’azione amministrativa e dei rapporti giuridici, presidiato dalla inoppugnabilità degli atti amministrativi una volta decorso lo stringente termine decadenziale per la loro impugnativa, ed il diritto del privato all’esperimento consapevole (e non al buio, a guisa di mero “azzardo”) della tutela giurisdizionale (artt. 24 e 113 Cost.; art. 6 CEDU e art. 47 Carta UE) valga il richiamare le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (V Sezione, 8 maggio 2014, C-161/13).
2.4.1. La fattispecie esaminata dai Giudici di Lussemburgo afferiva a violazioni delle norme in tema di appalti (asseritamente) consumate in un momento successivo alla formale adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva:
– “nella controversia principale la decisione volta ad autorizzare la modifica della composizione del raggruppamento aggiudicatario concerne fatti che si sono verificati dopo l’aggiudicazione dell’appalto e dopo la scadenza del termine di ricorso di 30 giorni previsto dalla normativa nazionale. Pertanto, né la comunicazione della decisione di aggiudicazione dell’appalto e dei motivi relativi a tale decisione, né la risposta fornita a una eventuale domanda di ulteriori informazioni rivolta dall’offerente all’amministrazione aggiudicatrice potevano consentire di conoscere tali fatti” (§ 36);
– “ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni” (§ 37);
– in una situazione in cui il vizio si è concretato successivamente all’aggiudicazione “una possibilità, come quella prevista dall’articolo 43 del decreto legislativo n. 104/2010, di sollevare ‘motivi aggiunti’ nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (§ 40);
– in tale situazione, dunque, il termine di trenta giorni deve nuovamente iniziare a decorrere dal momento di comunicazione del “fatto sopravvenuto” all’aggiudicazione, idoneo ad inficiare la procedura (§ 41).
2.4.2. La Corte di Giustizia ha nondimeno rimarcato che, nella diversa ipotesi in cui i vizi “preesistono” all’aggiudicazione – violazioni commesse nella fase di valutazione prodromica alla emanazione di esso provvedimento di aggiudicazione – non potranno non trovare applicazione le regole generali in tema di impugnazione degli atti delle procedure di gara, per cui:
– l’ offerente pretermesso deve essere “informato del risultato della procedura di aggiudicazione di tale appalto e dei motivi che ne sono alla base. Sul fondamento dell’articolo 49, paragrafo 2, della direttiva 2004/17, l’offerente può chiedere che gli siano fornite informazioni dettagliate” (§ 34);
– “il principio della certezza del diritto impone che le informazioni così ottenute e quelle che si sarebbero potute ottenere non possano più servire come fondamento per la proposizione di un ricorso da parte dell’offerente dopo la scadenza del termine previsto dal diritto nazionale” (§ 35);
– “occorre di conseguenza considerare che, in applicazione del principio della certezza del diritto, in caso di irregolarità asseritamente commesse prima della decisione di aggiudicazione dell’appalto, un offerente è legittimato a proporre un ricorso di annullamento contro la decisione di aggiudicazione soltanto entro il termine specifico previsto a tal fine dal diritto nazionale, salvo espressa disposizione del diritto nazionale a garanzia di tale diritto di ricorso, conformemente al diritto dell’Unione” (§ 45);
– “nel caso in cui un offerente abbia conoscenza, dopo la scadenza del termine di ricorso previsto dalla normativa nazionale, di un’irregolarità asseritamente commessa prima della decisione di aggiudicazione di un appalto, il diritto di ricorso contro tale decisione gli è garantito soltanto entro tale termine” (§ 48).2.5. Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche si è, dunque, affermato che, in presenza di presunti vizi dell’actio amministrativa prodromici alla emanazione del provvedimento lesivo costituito dalla aggiudicazione:
– il termine per l’impugnativa di cui all’articolo 120, comma 5, c. p.a. decorre dalla ricezione da parte del concorrente della comunicazione di cui all’articolo 79 del previgente codice, che corrisponde nella sua parte essenziale all’articolo 76 del d.lgs. 50/16;
– la mancanza, nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità onera la parte interessata di diligentemente e tempestivamente attivarsi per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati (in particolare, l’accesso semplificato previsto dall’art. 76, comma 2, lett. b)), al fine di evitare l’inutile decorso del termine a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale (CdS, V, 23 gennaio 2018, n. 421);
– individuare, di contro, il dies a quo nel momento in cui è conosciuto il vizio che inficia l’aggiudicazione all’esito dell’accesso agli atti procedimentali, “renderebbe mutevole e in definitiva incerto il momento in cui gli atti di gara siano divenuti inoppugnabili, e dunque il momento in cui l’esito di questa possa ritenersi consolidato. Da questa notazione emerge come una simile ricostruzione non possa essere accettata, per via dell’elevato tasso di incertezza sulle procedure di affidamento di contratti pubbliche che essa produrrebbe, ed a tutela del quale è posto il termine a pena di decadenza per proporre il ricorso giurisdizionale (che è addirittura dimezzato, ex art. 120, comma 2, cod. proc. amm., a conferma delle esigenze di celerità che permeano il settore dei contratti pubblici, pur nel rispetto del diritto di difesa dell’operatore economico)” (CdS, V, 27 aprile 2017, n. 1953);
– il termine decadenziale di trenta giorni può – al più, e nelle ipotesi di comunicazione del solo “dispositivo” del provvedimento di aggiudicazione, privo di supporto motivazionale – essere “incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e – comunque – entro il limite dei dieci giorni fissati dall’art. 79, comma 5-quater, del previgente Codice degli appalti fissa per esperire la particolare forma di accesso – semplificato ed accelerato – ivi disciplinata” (CdS, III, 21 marzo 2016, n. 1143; Id. id., 5830/2014; Id., id., 4432/2014; TAR Lombardia, IV, 445/17).I principi sopra richiamati vanno reiterati anche nel nuovo contesto normativo, ove:
– lo strumento “accelerato” all’uopo contemplato per la acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata è costituito (oltre che dall’accesso ex art. 53) dalla procedura semplificata di cui all’art.75, comma 2, d.lgs. 50/2016, con il termine di 15 giorni ivi contemplato per il soddisfacimento delle ragioni ostensive del concorrente;
– il termine di impugnazione può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma.
2.6. Implicito corollario di quanto sopra è che l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere, su di essa incombente successivamente alla comunicazione ex art. 76 d.lgs. 50/2016, di tempestiva utilizzazione degli strumenti normativamente contemplati per acquisire plena cognitio degli atti di gara, onde consapevolmente esercitare (an) ovvero articolare (quid) e modulare (quomodo) le proprie indefettibili guarentigie difensive in sede giurisdizionale.

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