Il calcolo del fattore di correzione nell’Adunanza Plenaria 13/2018

Il Consiglio di Stato si è espresso tramite la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 13 in data 30 agosto 2018, in merito al computo del fattore di correzione contenuto nell’art. 97 co. 2, lett. b) del d. lgs n. 50 del 2016, il c.d. codice degli appalti.La questione rimessa all’Adunanza Plenaria da parte della V Sezione del Consiglio di Stato, tramite l’ordinanza n. 3472 in data 8 giugno 2018, è stata sottoposta alla certosina interpretazione dei giudici di Palazzo Spada. L’Adunanza Plenaria 13/2018 ha precisato che l’art. 97 co. 2, lett. b, ha condotto ad interpretazioni diverse.In primo luogo, come condiviso espressamente dalla sezione remittente, vi è una prima interpretazione prevedente che le due parti di cui si dovrebbe comporre la norma dovrebbero essere interpretate in ottica “dissociativa”. Per “dissociativa” s’intende la lettura data dal legislatore il quale ha tenuto disgiunta da un lato, i concorrenti dai quali determinare aritmeticamente la media dei ribassi, tramite il metodo del c.d “taglio delle ali”.Mentre dall’altro, si dovrebbero tenere distinti i concorrenti da tenere in considerazione per il c.d. fattore di correzione, criterio che prevede l’intero numero dei concorrenti ammessi, escludendo all’interno dello stesso il predetto “taglio delle ali”.Il concetto di “taglio delle ali”, già chiarito dal Consiglio di Stato tramite la sentenza n. 4803/2017, indica il metodo di calcolo della soglia di anomalia.Tale metodo è composto da una serie di operazioni.La prima, è la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, successivamente si effettua la determinazione dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superino tale media, quindi la somma del secondo risultato al primo. Tale criterio permette di escludere le richieste anomale, che si pongono a ribasso rispetto alla media delle offerte formulate, consentendo in tal modo di porre un margine ai loro effetti, non permettendo alle stesse di potere creare una turbativa all’interno dell’asta.Allo stesso tempo, l’Adunanza Plenaria ha esposto il secondo orientamento che dovrebbe intendersi quale comprensivo del carattere “associativo”. Racchiuso in tale ragionamento vi è il concetto di “offerte ammesse”, il che esclude il c.d “taglio delle ali”, e la previsione dei “concorrenti ammessi”, come prevista all’interno della seconda parte della norma, che fa riferimento a platee omogenee, da individuare tramite previa applicazione del c.d. “taglio delle ali”.Alla luce di tale esposizione, l’Adunanza Plenaria, avvalorando anche le prevalenti adesioni della giurisprudenza di secondo grado, opta per la seconda delle ricostruzioni interpretative eseguite, così come prospettato dalla prevalente giurisprudenza di secondo grado (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435; id. 17 maggio 2018, n. 2959).Alla base di tale scelta, i giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che non vi sono apparenti ragioni per cui una volta eliminate le offerte dal criterio del calcolo, le stesse successivamente dovrebbero essere incluse nuovamente.In ultimo, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che per ragioni di coerenza sistematica, il meccanismo su cui si fonda il c.d. taglio delle ali non ha eccezioni neanche nella determinazione della soglia di anomalia.Motivo da cui, secondo il Consiglio di Stato, ne consegue l’estrema contraddittorietà del metodo di calcolo, che prendesse in considerazione per la prima operazione tale presunzione ma la escludesse per la seconda, difatti tale ragionamento si porrebbe in contrasto con l’obiettivo di contrastare la turbativa degli incanti.

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