Cause da esclusione e condanne per reati estinti: nuove indicazioni dal Consiglio di Stato

In sede di gara pubblica, l’operatore economico non è tenuto a dichiarare l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante non potrebbe prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione dalla gara.

Lo ha chiarito la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise con la sentenza n. 259/2019 con la quale ha accolto il ricorso presentato per l’annullamento del provvedimento di revoca del decreto di aggiudicazione della procedura di affidamento negoziata di un servizio di fornitura. In particolare, l’aggiudicazione era stata revocata perché secondo la stazione appaltante l’operatore non aveva indicato dei reati che erano stati dichiarati estinti.
Il TAR per il Molise ha chiarito che anche se il nuovo codice non riproduce la previsione contenuta nell’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che “il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione” (art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006), è anche vero che esso non contiene un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi. Al contrario, l’art 80 comma 3 del vigente Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 50/2016) prevede espressamente, all’ultimo periodo, che l’esclusione dalla gara per uno dei reati previsti dal comma 1 non può essere disposta allorquando sia intervenuta la dichiarazione della loro estinzione. L’effetto estintivo del fatto di reato in tali evenienze priva di per sé e per espressa disposizione normativa, la stazione appaltante del potere di apprezzarne la relativa incidenza ai fini partecipativi.
Per questo motivo, l’operatore economico non è tenuto a dichiarare, in sede di gara, l’esistenza di condanne penali afferenti a reati dichiarati estinti e ciò in quanto si tratta di condanne che, comunque, la stazione appaltante – per espressa previsione normativa – non potrebbe prendere in considerazione ai fini della comminatoria della esclusione del concorrente dalla gara e /o, come nel caso di specie, della revoca della aggiudicazione, ove già disposta.
Una omessa dichiarazione in tal senso non potrebbe nemmeno costituire grave illecito professionale (art. 80 comma 5 lett. c) o omissione di informazione dovuta ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5 lett c ter) né tanto meno dichiarazione non veritiera (art. 80 comma 5 lett. f bis) da parte dell’operatore economico non sussistendo, per le ragioni sopra indicate, alcun obbligo dichiarativo di tale tenore.

Conclusioni
In conclusione, l’obbligo dichiarativo, la cui omissione potrebbe porre in dubbio l’affidabilità o l’integrità dell’operatore economico, non può essere esteso a tal punto da ricomprendere anche i precedenti penali che siano stati espressamente dichiarati estinti e ciò in quanto la legge stessa li qualifica come non idonei a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara; non può non rilevarsi, poi, come, nel caso di specie, la lex specialis non abbia previsto alcun obbligo in tal senso.

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