Contratto di avvalimento: specifiche dei requisiti. Contratto di avvalimento e requisiti dell’impresa ausiliaria: l’accordo con l’avvalente, per non essere nullo, non deve essere generico e deve definire con chiarezza gli incarichi assegnati e le risorse utilizzate. Naturalmente, nel segno del buonsenso.
Contratto di avvalimento e requisiti ausiliaria: la sentenza del Consiglio di Stato
Proprio la specificità del contratto di avvalimento è il tema della sentenza n. 8073/2021 del Consiglio di Stato, Sez. Quinta. Essa riguarda l’appello di una Stazione appaltante contro l’anullamento dell’affidamento di una fornitura ad un operatore, perché il contratto di avvalimento presentato sarebbe stato nullo.
In particolare, come specificato nell’accordo, l’impresa intendeva servirsi delle ausiliarie limitatamente a delle specifiche fasi di lavorazione, e che per questo era “autorizzata ad utilizzare la capacità progettuale e di sviluppo, integrata con il know how dell’azienda ausiliata; lo stabilimento di produzione; le attrezzature e macchinari descritti nell’elenco allegato alla documentazione di gara; le capacità tecniche ed industriali; il personale necessario per l’esecuzione delle attività produttive specificate”.
Per tale contratto, il R.u.p. aveva avviato il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), evidenziando che ci fossero elementi contraddittori tra il contratto di avvalimento e la dichiarazione di avvalimento, poiché nella seconda, a differenza che nel primo, era dichiarato oggetto di prestito da parte dell’ausiliaria solo il requisito tecnico della fase e non anche i requisiti economici finanziari del fatturato globale e specifico; inoltre era presente un generico riferimento alle risorse umane che l’impresa ausiliaria metteva a disposizione dell’impresa ausiliata, senza alcuna specificazione delle stesse. Dopo avere assolto alle richieste, l’operatore si è aggiudicato l’appalto.
Da qui il ricorso di un altro concorrente, accolto dal TAR: il tribunale ha qualificato il contratto di avvalimento in esame come di carattere tecnico-operativo, per cui si rendeva necessario specificare e indicare i mezzi messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, come, peraltro, espressamente imposto dal disciplinare di gara.
Inoltre la genericità dei contratti di avvalimento non era superabile mediante soccorso istruttorio poiché le dichiarazioni fornite ad integrazione dei contratti di avvalimento non erano preesistenti, ma formate successivamente alla richiesta della stazione appaltante. Di conseguenza tale genericità rendeva l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile con conseguente sua nullità radicale e carenza del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione.
Avvalimento operativo e avvalimento di garanzia
Di diverso avviso invece Palazzo Spada. Come più volte confermato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento di garanzia, oppure di avvalimento tecnico o operativo, il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria è differente.
In particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente. Solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n.50/2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Inoltre l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali: il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. L’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione”.
Questo significa che il contratto di avvalimento deve prevedere:
- la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata;
- i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.
Avvalimento non è subappalto
Nel caso in esame, dai contratti di avvalimento presentati si evince che il concorrente intendeva avvalersi di un’altra impresa per l’integrale esecuzione solo di una fase specifica della lavorazione: non si trattava quindi di un contratto di subappalto, poiché nel subappalto il terzo contraente assume l’incarico di eseguire una parte della prestazione promessa dall’appaltatore all’amministrazione; nella fattispecie si tratta solo di una fase della quale si compone la prestazione che è demandata all’ausiliaria, con la conseguenza che è solamente l’impresa avvalente che rimane la controparte contrattuale della stazione appaltante, mentre l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione le risorse e i mezzi di cui l’ausiliaria è carente per l’esecuzione della particolare fase della lavorazione fermo restando la responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice.
Se è vero che alle ausiliarie era demandata l’esecuzione di un’intera fase della lavorazione, è evidente per logica, oltre che ricavabile dal contenuto complessivo del contratto stipulato, che le ausiliarie avrebbe impegnato per questa lavorazione l’intera loro azienda; in definitiva, cioè, quel che veniva posta a disposizione dell’operatore economico concorrente era l’intero complesso aziendale dell’ausiliaria che si sarebbe integrato con quello dell’impresa avvalente per la realizzazione del prodotto oggetto della commessa.
Onere di specificazione dei requisiti
In questo caso, l’onere di specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione di cui all’art. 89, comma 1, ult. per. d.lgs. 50/2016 è assolto se nelle clausole contrattuali risultino chiaramente indicati gli obblighi assunti dalle imprese contraenti tra loro e nei confronti della stazione appaltante, e l’elencazione delle risorse umane, senza che sia necessaria una loro indicazione nominativa o anche solo per qualifiche possedute, come pure dei mezzi tecnici di cui si compone il complesso aziendale dell’ausiliaria serve solamente a dimostrare la consistenza effettiva dell’azienda oggetto del prestito.
Quindi i contratti di avvalimento conclusi erano validi e non nulli perché il loro oggetto era chiaramente determinato, le parti contraenti hanno chiaramente esposto che il personale tecnico-produttivo e i macchinari e le attrezzature dell’ausiliaria sarebbero stati impiegati a favore dell’ausiliata nell’esecuzione di quella fase specifica della lavorazione che quest’ultima non era in grado di eseguire.
Il soccorso istruttorio attivato dal R.u.p. non era quindi diretto ad ottenere l’integrazione del contenuto contrattuale, ma solo la trasmissione di ulteriore documentazione ritenuta dall’amministrazione indispensabile a dimostrazione della capacità di quest’ultima di poter far fronte all’impegno eeventualmente assunto.
Il soccorso istruttorio, in sintesi, non aveva ad oggetto i contratti di avvalimento in sè, ma la documentazione a comprova della sussistenza dei requisiti di capacità tecnico-professionale delle ausiliarie, e, dunque, restava nei limiti consentiti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
L’appello è stato quindi accolto, confermando l’aggiudicazione della fornitura all’operatore controinteressato, perché l’avvalimento è stato correttamente comunicato e applicato.