Procedura negoziata senza bando – Indizione – Pubblicità – Albo Pretorio on line della Stazione Appaltante – Sufficienza

1.1. L’appellante contesta, in punto di fatto, che la delibera di indizione sia stata pubblicata sul profilo del Committente e nella sezione “amministrazione trasparente”. In punto di diritto, sostiene che tale forma di pubblicazione on line non sia idonea a determinare la conoscenza legale dell’atto pubblicato, con ogni conseguenza anche rispetto all’osservanza dei termini di impugnazione.E in tal senso adduce che sull’art. 32 della l. 69/2009 (richiamato in sentenza) prevale il disposto dell’art. 120 c.p.a. nella parte in cui disciplina i termini di impugnazione degli atti delle procedure negoziate senza pubblicazione di bando, i quali, dunque, troverebbero applicazione anche nel caso di specie.   (…)1.3. Quanto alla idoneità della pubblicazione sul profilo della committente ai fini della “conoscenza legale” della delibera, essa trova fondamento nei seguenti riferimenti normativi.1.3.1. In primis, viene in considerazione l’art. 32 della legge 69/2009, il quale attribuisce effetto di pubblicità legale alla pubblicazione on line degli atti concernenti gare pubbliche. Vi si legge infatti:
– al comma 1, che: “a far data dal 1 gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”;
– al comma 2, che: “dalla stessa data del 1 gennaio 2010, al fine di promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea, le amministrazioni e gli enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre all’adempimento di tale obbligo con le stesse modalità previste dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore della presente legge, ivi compreso il richiamo all’indirizzo elettronico, provvedono altresì alla pubblicazione nei siti informatici, secondo modalità stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione”;
– al comma 5, che: “a decorrere dal 1 gennaio 2011 e, nei casi di cui al comma 2, dal 1 gennaio 2013, le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici, in via integrativa, di effettuare la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione, nei limiti degli ordinari stanziamenti di bilancio”.1.3.2. In attuazione della l. 69/2009 è stato emanato, con particolare riguardo ai contratti pubblici, il d.P.C.M. 26 aprile 2011 che stabilisce le modalità di pubblicazione, nei siti informatici delle amministrazioni, degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica. Il detto decreto ha previsto, all’art. 4, che le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara sul profilo del committente in una apposita sezione dedicata, denominata «Bandi di gara», direttamente raggiungibile dalla home page.1.3.3. Nel caso di specie, l’onere di pubblicazione in via telematica è stato correttamente assolto, mediante ostensione della delibera [di indizione] nel sito informatico dell’amministrazione aggiudicatrice (nella sezione dotata di funzione di albo pretorio o di albo on line), in conformità al disposto dell’art. 2 comma 2 d.P.C.M. 26 aprile 2011.1.3.4. Questo tipo di pubblicità è quindi finalizzato ad assicurare presunzione di conoscenza degli atti pubblicati e a produrre gli effetti giuridici cui è preordinata; esso comporta, di conseguenza, il decorrere dei termini per la partecipazione alla gara ovvero per l’impugnazione degli atti della procedura davanti al giudice competente.1.3.5. La pubblicazione della delibera [di indizione] risulta conforme ai riferimenti normativi sin qui richiamati e, quindi, idonea alla integrazione dei predetti effetti legali di conoscenza erga omnes degli atti pubblicati; e ciò indipendentemente dal loro mancato inserimento nella pagina “amministrazione trasparente” del sito della stazione appaltante.1.4. Di tanto si trae conferma dall’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, il quale, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge.1.5. Sicché, anche la più recente versione dell’ art.29, come modificata dal d.lgs. 19.4.2017, n. 56 ed entrata in vigore il 20.5.2017 – nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” – non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.1.6. Appare infine non pertinente il richiamo all’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 120 c.p.a., il quale, nel fissare un termine più ampio entro il quale può essere contestato un affidamento di cui sia mancata la pubblicità del bando, è destinato ad operare in presenza di situazioni caratterizzate dalla totale omissione delle regole di pubblicità, riconducibili ad un affidamento diretto senza alcuna selezione comparativa. Si tratta, dunque, di una disposizione di chiusura per i casi in cui sia mancata una qualsivoglia forma di pubblicità della selezione.1.7. Tale condizione non si riscontra nel caso di specie, in quanto l’amministrazione, per quanto esposto, ha effettuato una selezione comparativa tra diversi operatori economici, nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e concorrenza richiamati dall’art.63 comma 6, del d.lgs. n. 50/2016; e nel senso della correttezza di tale modus procedendi depongono anche le Linee Guida dell’Anac n.4 le quali, nell’enunciare principi per gli affidamenti sotto-soglia, estensibili anche alle procedure negoziate sopra-soglia, dispongono che “la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione “amministrazione trasparente” sotto la sezione “bandi e contratti”, o ricorre ad altre forme di pubblicità”.1.8. Va peraltro condivisa l’affermazione del primo giudice secondo la quale le ulteriori forme di pubblicità previste dall’art. 3 del D.M. MIT 2 dicembre 2016 (come dal comma 7 dell’art. 32 della legge n. 69/2009) non pertengono al caso di specie in quanto detto d.m. è stato adottato in attuazione dell’ art. 73 comma 4 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, per definire gli “indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.Nondimeno le ipotesi previste dagli artt. 70, 71 e 98 si riferiscono a fattispecie (avviso di preinformazione, bando ed avvisi di aggiudicazione) diverse da quella oggi in esame (procedura negoziata senza bando).Dunque, anche il rilievo riferito alla mancata attuazione delle ulteriori forme di pubblicità previste dall’art. 3 del d.m. MIT 2 dicembre 2016 (contenuto nel secondo motivo di appello), non può essere accolto.1.9. A conferma della idoneità della pubblicità praticata sul profilo del committente (o albo on line) va infine considerato (oltre al già richiamato art. 37 d.lgs. 33/2016) l’ultimo periodo dell’art. 29, comma 1 (inserito in sede di correttivo) secondo cui, “fatte salve le ipotesi in cui agli atti deve applicarsi il regime di pubblicità in ambito nazionale, di cui all’art. 73, comma 5”, per le restanti ipotesi di pubblicità “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

 

 

 

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