Raggruppamento verticale (RTI) – Mancata suddivisione tra prestazione principale e secondaria nella lex specialis – Divieto – Irrilevanza dei modelli allegati al bando (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

E’ pacifico che la lex specialis della gara per cui è causa non conteneva una specifica suddivisione delle prestazioni dedotte in contratto, non distinguendo in particolare tra prestazione principale e secondaria. Non era indi consentito ai concorrenti di procedere di propria iniziativa alla suddetta scomposizione.Il divieto, come chiarito dalla giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (V, 14 maggio 2018, n. 2855;7 dicembre 2017, n. 5772 ; III, 9 maggio 2012, n. 2689), da cui non vi sono ragioni per discostarsi, si giustifica in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, dettata nel previgente ordinamento della materia dall’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in base al quale nei raggruppamenti verticali, la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, si talché non è possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione nella disciplina di gara, e, oggi, dall’analoga disciplina – qui applicabile – di cui all’ art.48, commi 2 e 5 , del d.lgs. n. 50 del 2016, disponenti, rispettivamente, che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”, e che “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilita’ solidale nei confronti della stazione appaltante, nonche’ nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilita’ e’ limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilita’ solidale del mandatario”.Questa Sezione (sentenza n. 5772 del 2017, cit.) ha precisato, in particolare, che la distinzione tra raggruppamenti verticali e orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate, secondo il principio enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.Con la conseguenza che la possibilità di ammettere a una gara un raggruppamento di tipo verticale si rende attuabile solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, fattispecie che, come detto, non ricorre nel caso in esame.Nè rileva la circostanza che i modelli di domanda allegati al disciplinare della gara per cui è causa prevedessero tale possibilità (conforme, Cons. Stato, V, n. 2855 del 2018, cit.), (…) .Infatti, come visto, la questione si pone non al livello della teorica ammissibilità o inammissibilità, in sé e per sé considerata, della partecipazione alla gara di un raggruppamento di tipo verticale, bensì sul piano, autonomo ancorchè necessariamente presupposto, della presenza, o meno, nella lex specialis, della suddivisione delle prestazioni in principali e secondarie.Di modo che, una volta acclarata l’inesistenza di tale suddivisione, a nulla vale opporre la modalità della concreta strutturazione formale conferita a tali modelli, che sono del tutto ininfluenti in tema di distinzione tra prestazioni principali e secondarie e che non possono concorrere al fine di evidenziare profili di ambiguità o contraddizioni nella formulazione delle disposizioni della lex specialis sul punto, rilevanti ai fini dell’applicazione del principio del favor partecipationis.Essi modelli, infatti, costituendo un ausilio per l’operatore economico concorrente alla gara predisposto dalla stazione appaltante, possono sì essere astrattamente significativi in ordine al suo legittimo affidamento in ordine alla rituale partecipazione alla procedura, ma non al punto da incidere sul regime delle responsabilità nei confronti della stazione appaltante in cui refluisce l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara secondo la tipologia del raggruppamento prescelto (che non dà luogo ex se alla creazione di un soggetto autonomo e distinto dalle imprese che lo compongono né a un loro rigido collegamento strutturale, sicchè nelle ATI orizzontali ciascuna delle imprese riunite è responsabile solidalmente nei confronti della stazione appaltante, mentre nelle ATI verticali le mandanti rispondono ciascuna per le prestazioni assunte e la mandataria risponde in via solidale con ciascuna delle imprese mandanti in relazione alle rispettive prestazioni secondarie, secondo quanto chiarito da Ad. Plen. n. 22 del 2012, cit.).Viene infatti in evidenza non il principio di favor partecipationis, ma i principi, di pari rango, di efficacia, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, che si concretano, in una procedura a evidenza pubblica, nell’esigenza dell’amministrazione di ottenere, nel complesso, la garanzia di una prestazione che si collochi al livello richiesto nella legge di gara, secondo il ruolo operativo che ciascuna delle imprese associate si è autonomamente assegnata in sede di partecipazione, e che, operando ex ante, non può essere rimessa, come pure ritiene la ricorrente, alla sola cauzione definitiva.Per le stesse ragioni appena esposte è altresì ininfluente sia che le società facenti parte del RTI Cir Food fossero in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis per partecipare alla gara anche in forma orizzontale, in quanto non si tratta qui di stabilire in astratto la possibilità di tali imprese di partecipare alla gara, bensì di verificare la ritualità della modalità, evidentemente immodificabile (trattandosi di elemento essenziale, anche a mezzo del soccorso istruttorio), con cui esse vi hanno partecipato in concreto, sia la questione, di puro fatto, afferente il rilevante distacco tra il punteggio conseguito dalle offerte delle due partecipanti nella graduatoria di merito della procedura.Quanto, infine, al principio della tassatività delle cause di esclusione, la Sezione può limitarsi a richiamare quanto rilevato dal giudice di primo grado, in ordine alla circostanza che la già evidenziata essenzialità della corrispondenza tra suddivisione delle prestazioni da parte della stazione appaltante e possibilità di partecipazione di un raggruppamento di tipo verticale, direttamente prevista dal Codice dei contrati pubblici, legittima l’integrazione ex lege delle regole di gara.

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