Avvalimento e costi della manodopera: ANAC interviene su limiti e obblighi

Avvalimento: l’art. 104 del Codice Appalti

L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina in maniera dettagliata il contratto di avvalimento, superando la precedente impostazione centrata esclusivamente sul prestito dei requisiti. Il nuovo Codice richiede che l’avvalimento sia formalizzato con contratto scritto e con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico ausiliato.

In particolare:

• il comma 2 chiarisce che il contratto deve avere ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere direttamente il requisito richiesto;
• il comma 5 prevede la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria in caso di dichiarazioni mendaci, a condizione che non si alteri in modo sostanziale l’offerta;
• il comma 6 riconosce alla stazione appaltante la facoltà di verificare l’idoneità dell’impresa ausiliaria e di chiedere una sostituzione nei casi in cui questa non soddisfi i requisiti richiesti o sia colpita da cause di esclusione.

La ratio della norma è garantire la concretezza dell’avvalimento: non basta il mero prestito cartolare del requisito, ma serve un impegno reale, riferito all’apparato organizzativo, alle risorse umane e tecniche, e alla capacità esecutiva dell’ausiliaria. Tuttavia, coerentemente con l’orientamento giurisprudenziale, non è richiesta una rigida quantificazione numerica delle risorse: è sufficiente che il contenuto dell’obbligazione sia determinato o determinabile, sulla base di un’interpretazione complessiva e secondo buona fede.

Congruità manodopera: l’art. 110 del Codice Appalti

L’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 introduce l’obbligo per la stazione appaltante di verificare la congruità dei costi della manodopera dichiarati dai concorrenti, con l’obiettivo di tutelare i diritti dei lavoratori e contrastare fenomeni di dumping contrattuale. Il controllo va effettuato non solo in sede di aggiudicazione ma anche durante l’esecuzione del contratto, in coerenza con le indicazioni del quadro europeo e nazionale in materia di tutela delle condizioni di lavoro.

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che l’omessa formalizzazione di tale verifica non comporta automaticamente l’illegittimità dell’aggiudicazione, se non è accompagnata da una contestazione fondata sull’effettiva insufficienza dei costi indicati rispetto ai minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva.

È quindi onere della parte interessata fornire elementi concreti a supporto della doglianza. In assenza di tali elementi, si è in presenza di una mera irregolarità procedimentale non invalidante, che non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione.

Il parere ANAC

Sulla base di questi presupposti normativi e dei consolidati orientamenti della giurisprudenza, l’Autorità ha confermato la legittimità dell’operato della stazione appaltante.

In riferimento all’applicazione dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, ANAC ha ricordato che:

• il contratto di avvalimento non è nullo per la sola assenza dell’elenco dettagliato dei mezzi e delle attrezzature, qualora risulti chiaro l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione le risorse necessarie, anche in termini organizzativi e professionali;
• è sufficiente che l’oggetto sia “determinato o determinabile” e che risulti un effettivo trasferimento di know-how, risorse e capacità tecnico-organizzative;
• non è richiesta una quantificazione rigida o numerica delle risorse, essendo sufficiente una descrizione che consenta alla stazione appaltante di verificare l’idoneità del supporto promesso.

L’ANAC evidenzia inoltre che, nel caso specifico, l’impresa ausiliaria non solo aveva fornito l’attestazione SOA, ma anche assunto obblighi precisi in merito alla direzione tecnica, al personale operaio (comune e qualificato), e ai mezzi di cantiere, pur con un allegato mancante.

Quanto all’avvalimento premiale, a differenza dell’avvalimento necessario, che incide sulla partecipazione, è finalizzato all’attribuzione di punteggio aggiuntivo e richiede comunque una messa a disposizione effettiva delle risorse che giustificano la certificazione. In questo caso è stato ritenuto legittimo poiché le certificazioni ISO risultavano comunque correlate all’attestazione SOA già oggetto di avvalimento, e le risorse generali (organizzative e tecniche) erano state già poste a disposizione nel contratto principale.

Costi manodopera: quando l’omissione della verifica non inficia l’aggiudicazione

Con riferimento alla presunta violazione dell’art. 110 del Codice dei contratti, l’ANAC opera un importante distinguo:

• l’omessa verifica formale dei costi della manodopera non determina automaticamente l’illegittimità dell’aggiudicazione, a meno che non sia supportata da una contestazione fondata sulla loro insufficienza rispetto ai minimi tabellari;
• non basta segnalare l’inosservanza procedurale, ma occorre dimostrare che tale vizio abbia comportato effetti sostanziali sull’esito della gara.

Nel caso concreto, la differenza tra il costo dichiarato dall’aggiudicatario e quello previsto dal bando era talmente esigua (nemmeno 10 euro) da non giustificare l’attivazione di una verifica autonoma e non configura un vizio sostanziale.

Conclusioni operative

La delibera conferma quindi l’orientamento giurisprudenziale favorevole a una lettura sistematica, coerente e non formalistica delle clausole contrattuali e delle procedure di gara in relazione al c.d. “avvalimento operativo”, ribadendo che:

• la validità dei contratti di avvalimento anche senza elenco analitico delle risorse, purché l’impegno dell’ausiliaria sia chiaro e riferito a requisiti sostanziali di capacità tecnica e organizzativa (art. 104, d.lgs. 36/2023);
• la legittimità dell’avvalimento premiale su certificazioni ISO, se le risorse generali sono già messe a disposizione e il requisito è accessorio rispetto alla SOA;
• l’irrilevanza dell’omessa verifica dei costi della manodopera in assenza di una contestazione circostanziata e fondata su dati oggettivi (art. 110, d.lgs. 36/2023).