CCNL applicato ed omessa indicazione in offerta economica: conseguenze (art. 11 , art. 101 d.lgs. 36/2023)
In breve, una volta che il partecipante alla gara abbia (genericamente ed anticipatamente) assunto l’impegno a rispettare le condizioni di gara, automaticamente ciò determinerebbe l’assunzione dell’impegno a garantire i livelli di tutela previsti dai CCNL, come indicati dalla stazione appaltante; una volta dato atto della formale assunzione di tale impegno, la specificazione del CCNL concretamente applicato altro non avrebbe rappresentato che una “mera precisazione”, volta a chiarire eventuali ambiguità dell’offerta, per tale “acquisibile, alternativamente, attivando sin da subito il soccorso procedimentale di cui all’art. 101 co. 3 CCP (e § 14 del disciplinare) e/o, in caso di selezione del Rti appellante, prima dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 11 co. 4 CCP”.
La decisione del primo giudice di non consentire il soccorso procedimentale, fondata sul presupposto che ciò avrebbe consentito alla ricorrente di integrare ex post il contenuto dell’offerta, sarebbe dunque scorretta, poiché il CCNL da indicarsi in offerta non sarebbe un elemento costitutivo di quest’ultima (né di quella tecnica, né di quella economica) e, comunque, non avrebbe alcuna diretta inerenza ai costi della manodopera.
In estrema sintesi, conclude l’appellante, “il contenuto dell’offerta economica del rti -OMISSIS- doveva intendersi, in altri termini, già cristallizzato sulla base degli impegni negoziali assunti nell’offerta regolarmente caricata (prezzo, costi della manodopera, costi della sicurezza) e con l’accettazione, tra l’altro, del §9 del disciplinare e del § I.11 del capitolato speciale: con la conseguenza che l’attivazione del soccorso procedimentale avrebbe solo consentito a VUS di comprendere quale delle anzidette opzioni (applicazione CCNL indicato o contratto equivalente), predeterminate dalla legge ed egualmente legittime, sarebbe stata prescelta dal Rti appellante”.
Il motivo non è fondato.
Nel caso di specie, come correttamente evidenziato dal primo giudice, quello rilevato dalla stazione appaltante era – per tabulas – il vizio di offerta incompleta.
Al riguardo, il Collegio ritiene di doversi conformare al precedente di Cons. Stato, V, 28 giugno 2022, n. 5347, a mente del quale “nelle procedure di gara, la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis rende legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò possa comportare alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione, previsto dall’art. 83, comma 8, d.lg. n. 50/2016”.
Al riguardo, non può condividersi la prospettazione secondo cui la dichiarazione del CCNL concretamente applicato non sarebbe stato un elemento essenziale dell’offerta. Invero, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 36 del 2023, al personale impiegato negli appalti pubblici dev’essere applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, laddove gli operatori economici possono anche indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, ma se si avvalgono di questa facoltà, “prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’articolo 110”.
Neppure è corretto sostenere, come fa l’appellante, che la previsione dell’art. 11 cit. sia del tutto slegata da quella di cui all’art. 41 del Codice, a mente del quale, nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara la stazione appaltante o l’ente concedente devono individuare nei documenti di gara i costi della manodopera, prevedendo che gli stessi (unitamente a quelli della sicurezza) vadano scorporati dall’importo assoggettato al ribasso.
Non può fondatamente credersi che le previsioni dei richiamati artt. 11 e 41 non abbiano natura di norme imperative inderogabili, già solo in ragione della loro inequivoca formulazione testuale (oltre che degli obiettivi perseguiti, di garantire ai lavoratori più adeguate tutele sotto il profilo giuridico ed economico).
A ciò aggiungasi – come evincibile dal combinato disposto degli artt. 110, comma primo e 108, comma 9 d.lgs. n. 36 del 2023 – che le disposizioni del CCNL concretamente applicato (così come individuato nell’offerta) rilevano anche sull’eventuale anomalia delle offerte che rechino il riferimento ad un CCNL – ed al conseguente costo della manodopera – diverso da quello posto a base della legge di gara.
Con il secondo motivo di appello vengono invece riproposte – in via subordinata rispetto all’accoglimento del primo motivo di gravame – le censure dedotte nel precedente grado di giudizio avverso le previsioni dei paragrafi 14, 17 e 21 del disciplinare di gara, ove da interpretarsi nel senso di sanzionare automaticamente con l’esclusione la carenza delle dichiarazioni di cui si è detto in precedenza, senza ammettere il soccorso procedimentale o quello istruttorio.
All’uopo ribadisce come l’applicazione di un CCNL piuttosto che di un altro non abbia alcun impatto diretto sui costi della manodopera – elemento, quest’ultimo, essenziale dell’offerta – i quali dipenderebbero da altre scelte dell’imprenditore (quali la tipologia di contratto individuale di lavoro, la quantità di risorse disponibili, l’inquadramento delle stesse, l’eventuale ricorso al subappalto, etc.), ovvero dall’eventuale esistenza di altre fonti integrative del contratto nazionale.
Neppure questo motivo può essere accolto.
Ai sensi dell’art. 57, comma primo del d.lgs. n. 36 del 2023, “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale […] i bandi di gara, […], tenuto conto della tipologia di intervento, […] devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a garantire […] l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare”.
Ora, è del tutto evidente che l’applicazione di un contratto collettivo piuttosto che di un altro ha effetti diretti sul costo del lavoro indicato in offerta (altresì rilevando quale parametro con cui verificarne, sia in sede di prime valutazioni che di sub-procedimento di anomalia, correttezza e sostenibilità), non essendo verosimile il ragionamento di parte appellante secondo cui la mera e generica preliminare accettazione delle condizioni fissate dalla legge di gara esonererebbe l’offerente dal fornire tale specifica (e decisiva) informazione, o comunque varrebbe comunque ad automaticamente “correggere” l’indicazione di un contratto contenente garanzie minori per i lavoratori rispetto a quello indicato come riferimento nella legge di gara.