Escussione della garanzia provvisoria: per il Consiglio di Stato non scatta in automatico
Quando l’esclusione da una gara comporta anche la perdita della garanzia provvisoria? È sufficiente una dichiarazione inesatta per giustificare l’incameramento della cauzione? E, soprattutto, quale valutazione deve compiere la stazione appaltante prima di arrivare a una conseguenza così incisiva sul piano economico?
Sono domande che si collocano al centro del rapporto tra affidabilità dell’operatore economico e conseguenze delle sue dichiarazioni in gara. Se, infatti, il nuovo Codice distingue chiaramente tra cause di esclusione automatica e fattispecie che richiedono una valutazione in concreto, lo stesso vale – e forse ancora di più – per l’escussione della garanzia provvisoria, disciplinata dall’art. 106.
Qui il rischio di automatismi applicativi è particolarmente elevato, ma proprio su questo punto interviene il Consiglio di Stato con la sentenza del 1° aprile 2026, n. 2642, offrendo indicazioni operative di particolare rilievo.
Escussione della garanzia: non basta l’esclusione per incamerare la cauzione
Il caso al vaglio di Palazzo Spada riguarda una procedura aperta multilotto alla quale aveva partecipato anche l’operatore economico poi ricorrente, risultato utilmente collocato in graduatoria per due lotti.
All’esito della fase valutativa, la stazione appaltante ha avviato la verifica dei requisiti di ordine generale, chiedendo all’operatore di confermare e comprovare le dichiarazioni rese in sede di partecipazione con riferimento, tra l’altro, alle cause di esclusione previste dal D.Lgs. n. 36/2023.
In questa fase sono emerse alcune problematiche: l’OE aveva infatti dichiarato l’assenza di violazioni fiscali definitivamente accertate, ma dalle verifiche svolte dalla stazione appaltante è risultato il contrario, con l’emersione di posizioni debitorie di natura fiscale già definitivamente accertate e rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.
Su questa base, la stazione appaltante ha ritenuto integrata una causa di esclusione automatica, in quanto, secondo quanto previsto dal Codice, la presenza di violazioni fiscali definitivamente accertate incide direttamente sull’affidabilità dell’operatore.
A tale valutazione si è accompagnata una seconda decisione, distinta ma collegata: l’amministrazione ha infatti disposto anche l’escussione della cauzione, ritenendo che la non correttezza della dichiarazione resa in gara fosse di per sé idonea a incidere sulla serietà dell’offerta e, quindi, a giustificare l’incameramento.
L’OE ha contestato entrambe le determinazioni, sostenendo che, pur potendo la stazione appaltante valutare gli effetti delle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione, l’escussione della garanzia non potesse essere considerata una conseguenza automatica, ma richiedesse una verifica autonoma e una motivazione specifica in ordine alla gravità del comportamento e alla sua incidenza sulla procedura.
Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo legittimo l’operato della stazione appaltante. La questione è quindi approdata al Consiglio di Stato, chiamato a chiarire se, in presenza di dichiarazioni non corrette relative a violazioni fiscali definitivamente accertate, l’escussione della garanzia possa essere disposta automaticamente oppure se sia necessario un distinto apprezzamento in concreto della condotta dell’operatore economico.
Garanzia provvisoria e cause di esclusione: le norme nel Codice Appalti
Nel caso in esame riveste un ruolo importante la garanzia a corredo dell’offerta, prevista dall’art. 106 del D.Lgs. n. 36/2023, che assolve alla funzione di presidiare la serietà dell’offerta e la correttezza del comportamento dell’operatore economico nella fase di gara.
Questa funzione va letta in connessione con il sistema delle cause di esclusione disciplinato dagli articoli 94 e 95 del Codice, che distinguono tra ipotesi in cui la perdita dell’affidabilità è presunta dal legislatore e situazioni in cui è invece richiesta una valutazione in concreto.
Nel caso delle violazioni fiscali definitivamente accertate, rileva in particolare l’art. 94, che individua una causa di esclusione automatica. In queste ipotesi, l’ordinamento considera già compromessa l’affidabilità dell’operatore, senza necessità di ulteriori valutazioni.
Diverso è il piano dell’escussione. L’art. 106, pur collegandosi alla serietà dell’offerta, non prevede un automatismo tra la sussistenza di una causa di esclusione e l’incameramento della cauzione. La garanzia non assume una funzione sanzionatoria generalizzata, ma opera quando il comportamento dell’operatore evidenzia una concreta lesione dell’affidamento.
In questo contesto si inserisce anche l’art. 98, che, pur riferito all’illecito professionale grave, esprime un principio generale: non basta la mera esistenza di un fatto irregolare, ma occorre valutarne la gravità e la sua incidenza sull’affidabilità dell’operatore.
Ne deriva che, anche in presenza di una causa di esclusione automatica, il passaggio all’escussione della garanzia richiede un ulteriore livello di valutazione, che non può essere dato per implicito.
Gravi illeciti professionali e cause di esclusione: escussione non è automatica
Il Collegio ha quindi chiarito che esclusione dalla gara ed escussione della garanzia operano su piani distinti e non sono automaticamente collegati, neppure quando l’esclusione deriva da una causa tipizzata.
Nel caso esaminato, la stazione appaltante ha ritenuto che la presenza di violazioni fiscali definitivamente accertate, non correttamente dichiarate dall’operatore, fosse sufficiente non solo a determinare l’esclusione, ma anche a giustificare l’incameramento della cauzione.
Sebbene una dichiarazione non corretta abbia il suo peso, anche rispetto alla partecipazione di un OE alla procedura, non è possibile procedere all’esclusione o all’escussione in maniera automatica.
Il ragionamento è coerente con la struttura del Codice: mentre l’art. 94 consente di prescindere da una valutazione discrezionale ai fini dell’esclusione, questo meccanismo non si estende automaticamente ad altri effetti, soprattutto quando incidono sul piano economico.
L’escussione richiede un passaggio ulteriore: occorre verificare se la dichiarazione non corretta abbia inciso in modo significativo sul corretto svolgimento della procedura o abbia alterato il quadro informativo su cui la stazione appaltante è chiamata a basare le proprie valutazioni. In altri termini, non ogni dichiarazione inesatta è idonea a giustificare l’incameramento della cauzione. È necessario che il comportamento assuma una gravità tale da incidere sul rapporto fiduciario, rendendo non più affidabile la partecipazione alla gara.
In assenza di questa verifica, l’art. 106 rischia di essere utilizzato oltre i casi relativi a condotte effettivamente rilevanti sul piano sostanziale.
Conclusioni: no a incameramento cauzione
Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l’appello, ritenendo non adeguatamente giustificata l’escussione della garanzia provvisoria, a fronte di una motivazione che si limitava a richiamare la non correttezza della dichiarazione senza sviluppare una motivazione specifica sulla gravità del comportamento.
La decisione conferma che, anche quando l’esclusione deriva da una causa automatica, non è possibile estendere in modo meccanico gli effetti di tale automatismo all’incameramento della cauzione.
Per le stazioni appaltanti ciò comporta la necessità di distinguere chiaramente i due piani. L’accertamento della causa di esclusione può essere sufficiente per l’estromissione dalla gara, ma non esaurisce la valutazione richiesta per disporre l’escussione della garanzia, che deve essere sorretta da una motivazione autonoma e riferita alla concreta incidenza del comportamento, delimitando così l’ambito applicativo dell’art. 106 quale presidio della serietà dell’offerta.