Subappalto, autovincolo e diligenza professionale: il TAR sui limiti al soccorso istruttorio
Quando un errore materiale può essere corretto con il soccorso istruttorio? È legittima l’esclusione da una gara pubblica se un concorrente dichiara di voler subappaltare il 50% delle lavorazioni, a fronte di un limite del 49,99% previsto dalla lex specialis? E ancora: fino a che punto la stazione appaltante può intervenire per chiarire le ambiguità di un’offerta? Può l’Amministrazione derogare alle regole da essa stessa stabilite?
Sul principio di autovincolo alla lex specialis e sui limiti al soccorso istruttorio è tornato a parlare il TAR Lombardia con la sentenza del 28 luglio 2025, n. 723, offrendo l’occasione per ribadire alcuni principi fondamentali in materia di gare pubbliche.
Subappalto e soccorso istruttorio: i chiarimenti del TAR sull’autovincolo alla lex specialis
Il contenzioso oggetto della sentenza nasce da una gara bandita da un’Amministrazione, suddivisa in diversi lotti. L’aggiudicazione di uno di essi è stata contestata da un concorrente, che ha rilevato come il RTI risultato vincitore non fosse qualificato nelle categorie superspecialistiche e avesse dichiarato l’intenzione di subappaltare il 50% della categoria prevalente, oltre il limite del 49,99% fissato dalla lex specialis.
La SA aveva quindi disposto la revoca in autotutela dell’aggiudicazione, che l’OE aggiudicatario ha contestato rilevando che la discrepanza fosse lieve, dovuta a una richiesta di chiarimenti posta in maniera equivocabile e che quindi la mancanza fosse sanabile tramite soccorso istruttorio.
Nel valutare la questione, il TAR ha preliminarmente richiamato il principio dell’autovincolo: la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, è tenuta a rispettare le regole che ha scelto di darsi con la lex specialis. Il disciplinare, in conformità all’art. 119 del d.lgs. 36/2023, aveva previsto espressamente il limite massimo del 49,99% per il subappalto nella categoria prevalente.
Ne discende che:
- la stazione appaltante non può disapplicare o reinterpretare successivamente la lex specialis;
- qualunque violazione delle regole autoimposte compromette la legittimità della procedura;
- il rispetto dell’autovincolo è garanzia di imparzialità e tutela dell’affidamento degli altri concorrenti.
Nel caso specifico, il superamento, pur minimo, del limite del subappalto ha determinato la violazione di una clausola chiara, vincolante e insuscettibile di letture alternative. Un errore non ulteriormente rimediabile, come ha spiegato il TAR. Vediamo il perché.
Soccorso istruttorio: non consentito per modificare l’offerta
La vicenda si è complicata per via della contraddizione, nel caso in esame, tra DGUE e domanda di partecipazione: nel primo era selezionato “NO” al subappalto, mentre nella seconda veniva dichiarato un subappalto del 50%. In sede di soccorso istruttorio, l’RTI ha chiarito l’intenzione di subappaltare, ma ha confermato la soglia del 50%, senza correggerla al 49,99%.
Il TAR ha ritenuto che la possibilità di rettificare fosse ormai preclusa: una correzione su un dato simile avrebbe violato il principio di par condicio, penalizzando gli operatori che avevano rispettato il limite o già sanato i propri errori.
Il chiarimento ex art. 101 del d.lgs. 36/2023 è ammesso solo se:
- vi è una contraddizione evidente e agevolmente emendabile;
- si tratta di errore materiale (lapsus calami), riconoscibile ictu oculi;
- non si modifica la volontà negoziale.
Nel caso in esame, l’errore non era né evidente né neutro: incideva su un requisito sostanziale e violava una clausola esplicita della lex specialis.
La diligenza professionale dell’operatore economico
Proprio per questo, la sentenza sottolinea infine l’onere di diligenza a carico dell’operatore economico. L’art. 5, comma 3 del d.lgs. 36/2023 richiede comportamenti improntati a responsabilità, correttezza e buona fede.
Gli OE qualificati devono controllare con attenzione i propri atti: l’errore nella percentuale di subappalto poteva essere facilmente corretto già nella prima fase, e la sua reiterazione evidenzia un difetto di attenzione professionale.
La responsabilità dell’errore, anche se minimo, non può essere riversata sulla stazione appaltante. L’Amministrazione non è tenuta a operare una ricostruzione soggettiva della volontà dell’offerente né a interpretare documenti contraddittori. La par condicio esige coerenza, rigore e prevedibilità.
Conclusioni operative
Il TAR Lombardia ha quindi confermato la revoca dell’aggiudicazione in autotutela operata dalla SA, riaffermando i principi fondamentali di correttezza procedurale e parità di trattamento.
Si confermano così alcuni punti fondamentali in materia di procedure di affidamento:
- le regole della lex specialis devono essere applicate in modo rigoroso, anche nei casi di errore minimo;
- il principio di autovincolo impedisce deroghe in corso di procedura: ogni deviazione comporta l’illegittimità dell’azione amministrativa;
- il soccorso istruttorio non può trasformarsi in un mezzo per correggere errori sostanziali o modificare l’offerta;
- l’operatore economico deve agire con la massima diligenza: errori evitabili con l’ordinaria attenzione non possono fondare pretese risarcitorie o istanze di riammissione.