Mancata sottoscrizione offerta tecnica: l’esclusione dalla gara è legittima
La mancata apposizione della firma digitale sull’offerta tecnica rende impossibile l’attribuzione di valore giuridico alla volontà contrattuale dell’operatore, per cui la sua esclusione dalla procedura di gara è legittima.
Sottoscrizione offerta tecnica: senza firma l’operatore va escluso
Si tratta di un principio consolidato in tema di appalti pubblici e che il TAR Lazio ha nuovamente ribadito con la sentenza n. 16558/2022, respingendo il ricorso presentato da un RTI, escluso da una procedura aperta telematica per l’affidamento di un appalto integrato. La commessa riguardava la progettazione esecutiva e la realizzazione di interventi di manutenzione straordinaria ed efficientamento energetico della sede della Corte di Cassazione, con lavori di riqualificazione delle tre facciate esterne e degli infissi esterni.
Secondo la Stazione appaltante, il consorzio andava escluso dalla procedura in quanto sull’offerta tecnica non è stata apposta la firma digitale che vale a conferire giuridica attribuibilità della manifestazione di volontà negoziale all’offerente.
La firma identifica con certezza concorrente e volontà contrattuale
In generale, spiega il TAR, anche in ambiti diversi da quello delle gare telematiche, la firma dell’offerta è indefettibile elemento idoneo a rendere attribuibile la proposta contrattuale all’offerente: “la sottoscrizione è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell’atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest’ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)”.
Da qui ne discende che “sia per la domanda di partecipazione ad una procedura, che per l’offerta, il primo elemento necessario è l’identificazione del candidato o dell’offerente, ossia del soggetto giuridico cui l’atto deve essere giuridicamente imputato”, giudicandosi illegittima l’esclusione dell’offerente solo per l’omessa sottoscrizione della copia della carta di identità.
Nel caso in esame, la firma digitale, componente essenziale dell’offerta atta a renderla giuridicamente attribuibile al partecipante alla gara, era espressamente prescritta a pena di esclusione dalla lex specialis, peraltro non fatta oggetto di specifica impugnazione sul punto.
Attivazione del soccorso istruttorio
Il soccorso istruttorio nel disciplinare specificava che “possono essere sanate attraverso la procedura di cui all’art. 83, comma 9 del Codice le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE, con esclusione di quelle afferenti all’Offerta economica e all’Offerta tecnica (fatta salva la possibilità di sanare la mancanze della firma digitale e le carenze di meri refusi che non incidono sull’Offerta nel complesso e non integrano informazioni mancanti)” ,riferendosi appunto, nella parte in cui fa salva la possibilità di sanare le mancanze della firma digitale, a meri allegati non costituenti espressione dell’offerta tecnica. Quello che invece mancava era proprio la sottoscrizione della firma dell’offerta tecnica, elemento che vale a conferire giuridica attribuibilità della proposta contrattuale al partecipante alla gara.
L’art. 83, co. 9 del D. Lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici) stabilisce che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, escludendo nitidamente dal raggio applicativo del soccorso istruttorio le carenze che afferiscono all’individuazione, oltre che del contenuto, anche del soggetto responsabile della documentazione, vale a dire dell’autore di essa e nella specie dell’offerta tecnica.
Non si tratta di una disposizione in conflitto con il principio di proporzionalità, in quanto l’apposizione di una firma digitale rappresenta un adempimento di agevole assolvimento e inteso a garantire la stazione appaltante in ordine all’attribuibilità e alla riferibilità della dichiarazione di offerta, ad un determinato operatore economico.
La tassatività delle cause di esclusione, sancita all’art. 83 del d.lgs, n. 50/2016 concerne gli adempimenti superflui, eccedentari e non funzionali al perseguimento di alcun interesse sostanziale dell’amministrazione, mentre non può riguardare anche quegli adempimenti che valgano a ricondurre al concorrente l’espressione della volontà negoziale, qual è l’obbligo di sottoscrivere l’offerta.
Infine, la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di perseguire l’obiettivo di rendere l’offerta riferibile al soggetto che la presenta, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara. In quest’ottica, può essere illegittima l’esclusione da una gara nel caso di inosservanza della regola della firma dell’offerta tecnica in ogni pagina, ove l’offerta sia stata sottoscritta in calce alla stessa, mentre se l’offerta ne è totalmente carente allora essa non è valida.