Offerte anomale: esclusione automatica va sempre applicata. L’esclusione automatica delle offerte anomale va sempre applicata, anche nel caso di gare sotto il milione di euro e anche se non è previsto dagli atti e dalla procedura negoziata.
Esclusione offerte anomale per appalti sottosoglia: il parere ANAC
Come ha chiarito l’Autorità Nazionale Anticorruzione con il parere di precontenzioso fornito con la Delibera n.4 del 12 gennaio 2022, l’esclusione in questi casi è infatti automatica. Nel caso in esame, una stazione appaltante non aveva proceduto all’esclusione automatica dell’offerta anomala, richiamando quanto previsto dal D.L. N. 76/2020 (cd. Decreto Semplificazioni), convertito con modificazioni in Legge n. 120/2020 che, per le procedure negoziate di importo inferiore alle soglie UE, fino al 30 giugno 2023, dispone:
- la mancata operatività dell’esclusione automatica nel solo caso in cui il numero delle offerte ammesse alla gara è inferiore a 5 (e non inferiore a 10 come previsto “ordinariamente”);
- la sua applicabilità invece per il caso di numero di offerte ammesse superiore a 5.
Nella procedura in questione, secondo l’istante, essendo state ammesse nove offerte, la procedura avrebbe dovuto prevedere l’esclusione automatica, con conseguente aggiudicazione del contratto all’operatore stesso.
La stazione appaltante, si era giustificata sostenendo che nella sua veste di impresa pubblica operante nei settori speciali poteva limitarsi (per gli acquisti di importo inferiore alla soglia comunitaria) ad applicare un proprio regolamento la cui disciplina è soggetta solamente al rispetto dei principi comunitari a tutela della concorrenza.
ANAC: il Decreto Semplificazioni è deroga che non sostituisce il Codice degli Appalti
ANAC ha ritenuto illegittimo l’operato, precisando che il D.L. n. 76/2020 introduce infatti una disciplina derogatoria, temporalmente limitata e giustificata dalla pandemia di Covid19, con particolare riferimento all’affidamento dei contratti pubblici sotto la soglia euro-unitaria, al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19.
In particolare, al comma 2 dell’art. 1, viene delineata la nuova temporanea segmentazione delle soglie disponendo che: «Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del d.lgs. n. 50/2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 secondo le seguenti modalità:
- a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;
- b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del d.lgs. n. 50/2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici […] per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016»;
Mentre al comma 3 si stabilisce che: «Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.
Secondo Anac, sebbene negli atti di gara vi sia il richiamo agli articoli del Codice temporaneamente abrogati fino al 30 giugno 2023 dal D.L. n. 76/2020, la stazione appaltante è tenuta ad applicare la disciplina vigente al momento dell’indizione della procedura: ciò significa che la lex specialis va integrata con l’esclusione automatica delle offerte anomale.