Requisiti di capacità tecnica e di idoneità professionale: interviene il Consiglio di Stato
Ai fini della valutazione del requisito di capacità tecnica , per servizi “analoghi” (o “coerenti” con l’oggetto dell’appalto) non si intende lo svolgimento di servizi “identici”, ma la ricerca di elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti.
Ciò implica che il possesso del requisito di idoneità professionale, come l’iscrizione al certificato camerale nel settore oggetto dell’appalto può non essere sufficiente, se le attività svolte hanno obiettivi differenti da quelle richieste.
Requisiti di idoneità professionale e di capacità tecnica: le differenze
Lo spiega il Consiglio di Stato con la sentenza del 9 maggio 2024, n. 4162, con cui ha respinto l’appello proposto da un OE, escluso da una procedura sottosoglia per l’affidamento di un servizio per carenza di requisiti di capacità tecnica consistenti nell’esperienza almeno triennale di servizi analoghi.
La SA, dopo averlo individuato come primo classificato nella graduatoria provvisoria, ha escluso l’appellante perché, nonostante diversi solleciti in sede di controllo, non è riuscito a documentare adeguatamente il requisito esperienziale. Ulteriore ragione di esclusione, poi, è stata rinvenuta nella mancanza del requisito di idoneità professionale consistente nell’iscrizione camerale di attività “coerente” con quella oggetto dell’appalto.
Secondo l’OE, il RUP avrebbe concesso solo due giorni per fornire la documentazione comprovante il requisito tecnico-esperienziale e che piuttosto sarebbe spettato alla stessa stazione appaltante acquisire d’ufficio la documentazione rilevante, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.
Per Palazzo Spada si tratta di censure infondate, dato che si trattava di attestazioni ottenibili facilmente in via telematica, motivo per cui andava escluso che il termine concesso per la loro produzione potesse considerarsi incongruo o eccessivamente breve. Si parla, infatti, di un adempimento che già in base alla legge di gara era prefigurato come un preciso onere, per gli offerenti, in caso di apposita richiesta della stazione appaltante, fermo restando per altro che il RUP aveva già richiesto la documentazione e che il termine di 2 giorni corrispondeva a una nuova richiesta.
Ne sono derivati:
- l’assoluta ingiustificabilità della sua omissione;
- l’insussistenza di alcun obbligo della stazione appaltante di “acquisire d’ufficio la detta documentazione ex artt. 46 e 47 DPR 445/2000”; l’irrilevanza, in base al principio tempus regit actum, del successivo deposito degli attestati, effettuato a ottobre: il mancato tempestivo riscontro alle richieste istruttorie dell’amministrazione, non è sanabile neppure per tramite del c.d. soccorso istruttorio processuale.
Requisiti tecnico esperienziali: cosa può richiedere la Stazione Appaltante
Tornando ai requisiti tecnico esperienziali, Palazzo Spada, come già fatto dal TAR, ha richiamato l’orientamento pacifico che afferma la facoltà della stazione appaltante, in applicazione dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei Contratti Pubblici), di “chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”.
Si tratta di una norma di carattere generale, che riserva all’amministrazione un ampio potere istruttorio, i cui contorni sono rimessi alla sua discrezionalità. Tale generale previsione va letta congiuntamente con le ulteriori previsioni dell’allegato XVII, come richiamato dall’art. 86, che, pur indicando specifici strumenti di comprova per l’assenza dei motivi di esclusione (di cui all’art. 80) e del rispetto dei criteri di selezione (di cui all’art. 83), non la smentiscono nella sua portata generale.
Deve pertanto ritenersi legittima la richiesta della stazione appaltante di produrre, a comprova del requisito tecnico-esperienziale, gli attestati di buon esito del servizio e i contratti, per gli importi richiesti.
Nell’ottica dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante, l’operatore avrebbe dunque dovuto comprovare il buon esito dei servizi resi nel triennio, tramite le quietanze allegate ai contratti, se esistenti e se ritenute sufficienti dalla stazione appaltante; oppure, come indicato dal disciplinare, attraverso la produzione degli attestati di regolare esecuzione.
No al soccorso istruttorio processuale
Né si può accusare l’amministrazione di non aver acquisito d’ufficio le informazioni rilevanti, atte a delineare il requisito tecnico-esperienziale, che si trovavano in possesso di altre amministrazioni. Ciò che conta, infatti, è la mancata dimostrazione del requisito nel corso del procedimento amministrativo, circostanza che ha condotto la stazione appaltante all’adozione dell’atto impugnato di esclusione, la cui legittimità è da valutarsi sulla base dello stato di fatto esistente in quel momento.
Non è conferente, spiega il Consiglio, l’invocazione del principio del “soccorso istruttorio processuale” che può attivarsi solo quando in giudizio si rilevi l’illegittima omissione del soccorso istruttorio procedimentale, per la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, e, al contempo, si dimostri il sostanziale possesso del requisito.
La differenza tra requisiti tecnici e requisiti di idoneità professionale
Inoltre nella sentenza si è ribadito che, i fini della valutazione del requisito di idoneità professionale, per servizi “analoghi” (o, come nella specie, “coerenti” con l’oggetto dell’appalto) non deve aversi riguardo a servizi “identici”, essendo piuttosto necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti.
Sul punto, in base alla costante giurisprudenza, bisogna distinguere tra il requisito dell’idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell’operatore. È indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50); nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali.
Di conseguenza, la prescrizione della lex specialis di gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di commercio per una determinata attività, ha la funzione di selezionare operatori che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.
Come discende dall’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la certificazione camerale è dunque lo strumento mediante il quale può accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che consente di escludere la possibilità di prendere in considerazione elementi provenienti aliunde, come il contenuto dell’oggetto sociale, il quale non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività, che invece è dimostrabile con il requisito esperienziale.
Ne deriva che, sulla base della legittima previsione del disciplinare che conferiva rilievo, ai fini del requisito di idoneità professionale, alle attività di organizzazione di centri estivi e di intrattenimento per bambini, come risultanti dal certificato camerale, del tutto correttamente ha assunto peso decisivo, ai fini dell’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, il fatto che la sua iscrizione camerale fosse relativa solo all’attività di asilo nido e che non avesse il requisito tecnico-esperienziale rispondente allo svolgimento di servizi analoghi.
Il ricorso è stato queindi respinto, confermando la legittimità dell’esclusione dell’OE dalla gara.