Cauzione provvisoria mancante o carente: ok al soccorso istruttorio
La cauzione provvisoria rappresenta un elemento formale della domanda di partecipazione alla gara la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
Soccorso istruttorio sulla cauzione provvisoria: l’ok del TAR
Un’affermazione con cui il TAR Campania, con la sentenza del 1° marzo 2024, n. 1429, ha sposato l’orientamento più recente della giurisprudenza in relazione alla possibilità di sanare eventuali criticità sulla cauzione provvisoria.
La questione nasce dal ricorso di un operatore, che riteneva illegittima la riammissione – e la successiva aggiudicazione dell’affidamento – di un altro concorrente che aveva presentato una cauzione provvisoria di metà valore rispetto a quanto richiesto e che, dopo l’iniziale esclusione, era stato riammesso e aveva potuto usufruire del soccorso istruttorio.
Nel valutare la questione, il Collegio ha preliminarmente ricordato i due diversi orientamenti della giurisprudenza secondo cui:
- l’importo insufficiente della cauzione provvisoria comporta l’esclusione del concorrente, non essendo attivabile il soccorso istruttorio;
- la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, non rappresenta causa di esclusione, legittimando la stazione appaltante ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.
Appalti pubblici: la cauzione provvisoria è elemento formale dell’offerta
Sul punto, continua il giudice campano, è oggi diffuso quell’indirizzo ermeneutico che sembra aver dequotato la cauzione provvisoria a mero elemento formale dell’offerta e, per tal via, suscettibile di sanatoria ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Già sotto il vigore del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva evidenziato che “In coerenza con l’indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d’appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio” (cfr. cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/11/2017; Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15).
E ancora, più recentemente, il Consiglio di Stato ha affermato che “è orientamento pacifico di questa Sezione ritenere che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio’’ (Consiglio di Stato, sez. V, n. 10274 del 2022; sez. V, 19 aprile 2021, n. 3166).
Pertanto, sono sanabili le criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
Cauzione provvisoria mancante o carente: entro quando attivare il soccorso istruttorio
In riferimento alla tempestività nell’integrazione della cauzione, spiega il TAR che l’invalidità o irregolarità deve essere tenuta distinta dalla sua mancanza assoluta.
Quest’ultima ipotesi è senza dubbio più grave e, solo rispetto ad essa, il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione. Coerentemente, anche il Consiglio di Stato, in suo recente pronunciamento, ha distinto ‘‘la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta, mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato’’.
Un’impostazione ermeneutica che sembra confermata anche dall’art. 101, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023, che, nel delineare il soccorso istruttorio integrativo-completivo, prevede solo per la mancata presentazione della garanzia provvisoria, ma non per l’inesattezza della stessa, la possibilità di integrazione mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell’operato della Stazione Appaltante: nel caso in eame, in cui la garanzia provvisoria è stata presentata, ma con un importo inesatto, opera il soccorso istruttorio sanante per il quale non si richiede la regolarizzazione entro il termine fissato per la presentazione delle offerte.