Soccorso istruttorio e subappalto: errore non sanabile ma niente esclusione
Un errore nella dichiarazione di subappalto comporta sempre l’esclusione dalla gara? Quando è possibile correggere un errore tramite soccorso istruttorio senza violare la par condicio? E cosa accade se l’errore non è immediatamente riconoscibile e riguarda il subappalto facoltativo?
Sono domande che toccano un nodo molto delicato del nuovo Codice dei contratti, quello dell’equilibrio tra rigore formale e favor partecipationis, e che la giurisprudenza continua a presidiare con particolare attenzione, soprattutto alla luce dell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, che ha riorganizzato e distinto le diverse forme di soccorso istruttorio e di rettifica degli errori. A fornire una risposta particolarmente significativa è il TAR Campania, sez. di Salerno, con la sentenza n. 689 del 9 aprile 2026, che consente di mettere a fuoco i limiti del soccorso istruttorio e le conseguenze di un errore dichiarativo nel subappalto.
Errore nella percentuale di subappalto e esclusione dalla gara: il caso esaminato dal TAR
La vicenda ha riguardato una procedura di gara per lavori da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale aveva partecipato un operatore economico in possesso della qualificazione per la categoria prevalente, indicando nel DGUE la volontà di ricorrere al subappalto.
In sede di compilazione, l’impresa aveva indicato, per mero errore materiale, una quota di subappalto pari all’80% delle lavorazioni della categoria prevalente, eccedente i limiti previsti dall’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 e dalla lex specialis.
Sulla base di tale dichiarazione, il seggio di gara aveva disposto l’esclusione, ritenendo la volontà espressa incompatibile con il divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni.
A seguito dell’esclusione, l’impresa aveva rappresentato formalmente la natura meramente materiale dell’errore, evidenziando che la reale intenzione era quella di subappaltare entro i limiti consentiti e depositando una nuova dichiarazione con indicazione della percentuale corretta, chiedendo la riammissione in autotutela e l’attivazione del soccorso istruttorio.
La stazione appaltante, tuttavia, aveva confermato il provvedimento espulsivo, ritenendo che la modifica della percentuale dichiarata non potesse essere qualificata come una semplice regolarizzazione formale, ma integrasse un intervento su un elemento ritenuto sostanziale.
Da qui il ricorso al giudice amministrativo, con cui l’impresa ha contestato la legittimità del provvedimento, deducendo la violazione dell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, dell’art. 119 del medesimo decreto e dei principi di proporzionalità e favor partecipationis.
Soccorso istruttorio e limiti alla modifica dell’offerta nel D.Lgs. n. 36/2023
Per comprendere la decisione del TAR è necessario partire dal quadro normativo delineato dall’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, che disciplina in modo puntuale i diversi strumenti attraverso cui la stazione appaltante può intervenire su carenze, irregolarità o ambiguità della documentazione e dell’offerta.
La norma distingue chiaramente tra il soccorso istruttorio riferito alla documentazione amministrativa, finalizzato a integrare o sanare omissioni e irregolarità, il soccorso procedimentale, che consente di richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica senza poterne modificare il contenuto, e la rettifica dell’errore materiale, che può essere attivata entro limiti rigorosi solo quando l’errore risulti immediatamente riconoscibile dal contesto dell’offerta.
Accanto a tale disciplina si colloca l’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023, che regola il subappalto e, in particolare, vieta l’affidamento a terzi della prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, imponendo limiti che incidono direttamente sulle dichiarazioni rese dagli operatori economici in sede di gara.
Il coordinamento tra queste disposizioni è decisivo, perché impone di distinguere tra irregolarità che possono essere chiarite o corrette senza incidere sull’offerta e dichiarazioni che, ove modificate, comporterebbero una alterazione sostanziale dell’impegno negoziale, con conseguente violazione della par condicio tra i concorrenti.
Soccorso istruttorio ed errore materiale: i principi espressi dal TAR Campania n. 689/2026
Il TAR ha ricostruito in modo puntuale le diverse tipologie di soccorso previste dall’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023, chiarendo che il soccorso procedimentale consente alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta al solo fine di acquisirne l’esatto significato e ricostruire la reale volontà dell’operatore, fermo restando il divieto di qualsiasi intervento che si traduca in una modifica dell’offerta.
Allo stesso tempo il Collegio ha ribadito che la rettifica dell’errore materiale è ammessa esclusivamente quando l’errore sia immediatamente percepibile e rilevabile ictu oculi dal contesto dell’atto, senza necessità di indagini ricostruttive della volontà né di ricorso a elementi esterni all’offerta, dovendo quest’ultima risultare di per sé idonea a consentire una individuazione certa e univoca dell’impegno assunto.
Nel caso esaminato, l’indicazione della quota dell’80% è stata qualificata come errore materiale, ma privo dei requisiti di immediata riconoscibilità richiesti dalla giurisprudenza, in quanto non era possibile desumere con certezza, dal solo contenuto dell’offerta, quale fosse la reale percentuale che l’operatore intendeva indicare.
Da ciò il TAR ha fatto discendere l’impossibilità di ricorrere sia al soccorso procedimentale sia alla rettifica dell’errore, in quanto nel caso di specie non risultava possibile individuare con immediatezza, dal solo contenuto dell’offerta, la reale volontà negoziale dell’operatore senza ricorrere a elementi esterni o ad attività interpretativa.
Errore non sanabile e subappalto facoltativo: perché non scatta l’esclusione
Il passaggio decisivo della sentenza riguarda proprio le conseguenze dell’errore. Il TAR ha chiarito che un errore non sanabile non può automaticamente tradursi in una causa di esclusione, dovendosi verificare se esso incida sulla partecipazione alla gara oppure su profili che attengono alla fase esecutiva.
Nel caso concreto, l’operatore economico era in possesso della qualificazione necessaria per eseguire direttamente le lavorazioni, per cui la dichiarazione relativa al subappalto non assumeva rilievo ai fini della partecipazione, ma riguardava una facoltà rimessa all’organizzazione dell’esecuzione.
In questa prospettiva, l’errata indicazione della percentuale non incide sulla domanda di partecipazione, ma esclusivamente sulla dichiarazione di subappalto.
Ne deriva una distinzione tra il piano della partecipazione alla gara e quello dell’utilizzo del subappalto, nel senso che la violazione dei limiti di cui all’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023 non determina l’esclusione dell’operatore economico, ma incide sulla possibilità di ricorrere al subappalto in fase esecutiva.
L’errore, quindi, pur non essendo sanabile, produce un effetto limitato che si traduce nell’inefficacia della dichiarazione di subappalto, lasciando invece ferma la partecipazione alla procedura.
Soccorso istruttorio e subappalto nel nuovo Codice: indicazioni operative
La decisione del TAR offre indicazioni operative particolarmente rilevanti perché chiarisce in modo netto il rapporto tra errore materiale, soccorso istruttorio e disciplina del subappalto.
Da un lato viene confermato un approccio rigoroso alla sanabilità degli errori, che resta limitata ai soli casi in cui l’errore sia immediatamente riconoscibile dal contesto dell’offerta e correggibile senza alcuna attività interpretativa o ricorso a elementi esterni.
Dall’altro lato viene esclusa una lettura automatica in chiave espulsiva, imponendo alla stazione appaltante di verificare se l’irregolarità incida effettivamente sulla partecipazione alla gara oppure riguardi profili che attengono alla fase esecutiva.
È proprio su questo punto che si colloca il passaggio più significativo della pronuncia, perché il TAR chiarisce che, quando l’operatore economico è in possesso della qualificazione richiesta, l’erronea dichiarazione sul subappalto non può determinare l’esclusione, ma incide unicamente sulla possibilità di farvi ricorso in fase esecutiva.
Il punto di equilibrio individuato dal Collegio consente così di preservare la par condicio senza sacrificare il principio di massima partecipazione, limitando gli effetti dell’errore alla sola inefficacia della dichiarazione di subappalto.
Il ricorso è stato accolto e i provvedimenti di esclusione sono stati annullati, con una decisione che chiarisce in modo molto netto che non ogni errore dichiarativo comporta l’estromissione dalla gara, ma che è necessario valutarne in concreto l’incidenza sulla partecipazione e sull’assetto competitivo della procedura.
FAQ – Soccorso istruttorio e subappalto
Un errore nella percentuale di subappalto è sempre sanabile tramite soccorso istruttorio?
No. L’errore può essere corretto solo se è qualificabile come errore materiale immediatamente riconoscibile dal contenuto dell’offerta. In assenza di questo requisito, non è possibile attivare né soccorso procedimentale né rettifica.
Quando un errore può essere considerato “immediatamente riconoscibile”?
Solo quando la reale volontà dell’operatore emerge in modo univoco dall’offerta stessa, senza necessità di interpretazioni o di ricorso a elementi esterni.
Se l’errore non è sanabile, l’operatore deve essere escluso automaticamente?
No. Occorre verificare se l’irregolarità incide sulla partecipazione alla gara oppure su aspetti legati alla fase esecutiva.
Nel caso del subappalto facoltativo, quale effetto produce l’errore?
Se l’operatore è qualificato per eseguire direttamente le lavorazioni, l’errore incide solo sulla dichiarazione di subappalto, che diventa inefficace, senza comportare l’esclusione.
Qual è l’obbligo della stazione appaltante in questi casi?
La stazione appaltante deve evitare automatismi espulsivi e valutare in concreto l’incidenza dell’errore, distinguendo tra requisiti di partecipazione e modalità di esecuzione del contratto.
Quali sono le diverse tipologie di soccorso istruttorio nel D.Lgs. n. 36/2023?
La giurisprudenza, in particolare il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023, ha chiarito che sotto la nozione unitaria di soccorso istruttorio si collocano strumenti diversi, oggi sistematizzati dall’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023.
In primo luogo si individua il soccorso istruttorio riferito alla documentazione amministrativa, che può assumere una funzione integrativa o completiva, quando consente di colmare carenze meramente quantitative, oppure una funzione sanante, quando è volto a rimediare a omissioni, inesattezze o irregolarità formali, sempre nei limiti in cui non venga alterata la par condicio tra i concorrenti.
Accanto a queste ipotesi si colloca il soccorso procedimentale, che consente alla stazione appaltante di richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica o economica al solo fine di comprenderne il significato e ricostruire la reale volontà dell’operatore, senza possibilità di modificarne il contenuto.
Va poi distinta la rettifica dell’errore materiale, che può operare solo quando l’errore sia immediatamente riconoscibile dal contesto dell’offerta e possa essere corretto senza attività interpretative o ricorso a elementi esterni.
Infine, il Codice prevede una forma di soccorso correttivo che, in realtà, non dipende dall’iniziativa della stazione appaltante, ma consente direttamente all’operatore economico, entro il termine di presentazione delle offerte, di correggere errori materiali, nel rispetto dei limiti dell’anonimato e della immodificabilità sostanziale dell’offerta.
Queste distinzioni assumono rilievo decisivo perché delimitano l’ambito entro cui è possibile intervenire sugli atti di gara, evitando che il soccorso istruttorio si trasformi in uno strumento di modifica postuma dell’offerta, in violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza.