L’ANAC nella delibera del 19 ottobre 2022, n. 481, ha affermato che escludere in via generale il ricorso all’avvalimento è illegittimo, oltre che irragionevolmente restrittivo della concorrenza.
Spiega ANAC che l’art. 89 del D.Lgs. 50/2016 garantisce, attraverso l’avvalimento, la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche.
In particolare, l’art. 89, comma 1, prevede che l’operatore economico possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, necessari per partecipare ad una procedura di gara, fatta eccezione per i requisiti di cui all’art. 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti.
Si tratta di un principio di carattere generale, tale per cui il divieto di avvalimento è limitato ad alcuni casi specifici, indicati nello stesso Codice dei Contratti. Diversamente, porre un divieto generalizzato contrasta con l’articolo in questione.
Pertanto, il divieto generalizzato di ricorrere all’avvalimento per la comprova di tutti i requisiti di partecipazione, deve ritenersi illegittimo e chiaramente limitativo della concorrenza, nella misura in cui preclude al concorrente privo dei requisiti di avvalersi, in tutto o in parte, dei requisiti di altro operatore economico, essendo tale facoltà esplicitamente rimessa alla valutazione del medesimo concorrente.
Di.sa. sottolinea che, tale limitazione, pone in essere una evidente discriminazione a danno delle piccole e medie imprese che non possono ricorrere al legittimo strumento dell’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti e partecipare alle gare.