Gara telematica presentazione last minute e malfunzionamento della piattaforma.
Una gara con importo a base d’asta pari a ben € 13.400.000,00 fissava il termine per la presentazione delle offerte per il giorno 16 maggio 2019 alle ore 12.00, termine entro il quale le offerenti avrebbero dovuto inviare la propria istanza, in formato telematico, tramite il portale EmPulia. Un’impresa, in data 16 maggio 2019 solo 14 minuti prima di detto termine perentorio, procedeva al caricamento sul portale di tutta la documentazione richiesta dal disciplinare di gara e chiedeva al sistema di creare la busta afferente l’offerta di gara.
Tuttavia, malgrado l’avvenuta corretta registrazione sulla piattaforma, quale adempimento preliminare finalizzato alla presentazione della domanda e al caricamento sui server della stessa dell’intera documentazione, non riusciva a completare l’operazione di invio definitivo della domanda per un’anomalia tecnico informatica del sistema che generava la seguente richiesta: ”recupero info azienda dal codice fiscale”; il sistema non poneva però a disposizione il campo ove inserire il dato richiesto. La società contattava quindi – più volte- l’help desk per richiedere assistenza, non riuscendo ad ottenere le informazioni utili a superare la situazione di “stallo telematico” e vedendosi costretta a reiterare il tentativo di invio complessivo dell’offerta per ben tredici volte. Solo alcuni minuti dopo l’orario massimo previsto dal bando, alle ore 12.10, si completava la procedura mediante ricaricamento, generando ben quattro buste. Nella stessa data del 16 maggio 2019, l’impresa trasmetteva alla stazione appaltante una pec con la quale segnalava il difetto di funzionamento e il notevole rallentamento del sistema di acquisizione in prossimità della scadenza del termine.
La stazione appaltante non ammette l’offerta. L’impresa ricorre.
Tar Puglia, sez. III, 03 Aprile 2020, n. 461accoglie il ricorso.
“Ritenuto plausibile che la registrazione del costituendo Raggruppamento sul portale EmPULIA – ai fini della partecipazione alla gara de qua – con dieci minuti di ritardo sulla scadenza del termine previsto dalla lex specialis sia imputabile al malfunzionamento del sistema della ricevente o, comunque, al cattivo funzionamento dell’invio telematico, posto che gli interessati hanno dato prova di ben tredici tentativi, entro il termine di scadenza stesso, non andati a buon fine per fatto non imputabile agli stessi; sospetto confermato dall’improvvisa generazione di ben quattro buste, alle ore 12:10 come esito dei tentativi posti in essere;In relazione a fattispecie del tutto assimilabili a quella che ci occupa, la giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado, ha in effetti evidenziato come “il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (cfr. C.d.S., Sez. III, 25.1.2013, n. 481; in termini Tar Lombardia – Milano, Sez. I, 04.03.2019 n. 455 e questo Tar, Sez. I, 28.7.2015, n. 1094); facendone discendere, quale corollario, che “…le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi debbano collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti fra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni, nei reciproci rapporti” (cfr. questo Tar, Sez. I, 28.7.2015, n. 1094; in termini, Tar Lecce 10.06.2019, n .977).In ipotesi dubbie, pertanto, gli effetti devono ricadere sul gestore del sistema; e ciò non solo in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (come già specificato in sede cautelare) ma anche come ricaduta dell’utilità che la pubblica Amministrazione trae dall’utilizzo di tali più spediti sistemi, fino a configurarsi in capo all’Amministrazione stessa un obbligo di predisporre “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere… unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (in tal senso TAR Roma, Sez. III, 11.1.2018 n. 299).
Proprio di recente il Consiglio di Stato è tornato sul tema con la sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020 esprimendo principi sostanzialmente in linea con la giurisprudenza sin qui richiamata: “Devono qui trovare applicazione i consolidati principi, affermati da questo Consiglio di Stato, secondo cui non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (v. di recente, per un caso non dissimile, Cons. St., sez. V, 20 novembre 2019, n. 7922 e anche la sentenza di questa sezione III, 7 luglio 2017, n. 3245, che però concerne un errore dell’impresa e non già un malfunzionamento del sistema)”; facendone discendere che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481)”.
Tornando alla fattispecie che ci occupa, l’imputabilità del malfunzionamento a parte ricorrente non è stata dimostrata dalle Amministrazioni resistenti con argomenti decisivi.Non appaiono dirimenti le apodittiche conclusioni della difesa tese a sostenere che l’errore vada certamente addebitato al browser della ricorrente, che avrebbe impedito il completamento tempestivo della procedura prevista per il caricamento a sistema dell’offerta di gara (cfr. memoria del 24 gennaio 2020), posto che il blocco stesso può simmetricamente costituire un’anomalia riferibile al gestore, in assenza di convincente prova contraria; un’anomalia peraltro temporanea, come detto, giacché –si ribadisce ancora una volta- la piattaforma ha poi generato ben quattro buste nell’arco di pochi secondi ma alle ore 12.10, all’esito dei tredici tentativi posti in essere dalla ricorrente.Né il dubbio che le disfunzioni operative del sistema si pongano in un’interrelazione causale con un blocco momentaneo del browser del gestore sono stati dissipati dalle considerazioni tecniche contenute nella relazione del 16 gennaio 2020, a firma del Direttore generale di Innova Puglia, secondo cui la ricorrente avrebbe cancellato erroneamente la riga della mandataria, avendo modificato il raggruppamento. Le simulazioni che sarebbero state effettuate sulla piattaforma telematica dalle resistenti, inerenti ad eventuali cancellazioni ed errori di dati da parte del raggruppamento ricorrente, sono prive di reale riscontro e contraddicono la circostanza che alle ore 11.46 del giorno di scadenza dell’offerta il sistema generava il messaggio “Verifica informazioni eseguito correttamente”.Un dato è invece incontrovertibile: a posteriori, tutti i documenti sono stati rinvenuti nel sistema e hanno consentito a parte ricorrente di superare la preselezione; sicché, a fronte della concreta acquisizione della documentazione al sistema e in assenza di prova certa dell’imputabilità dell’errore a parte ricorrente stessa, se ne sarebbe dovuta consentire la partecipazione alla gara.
La determinazione di non disporre la riammissione in sede di soccorso istruttorio e, in ogni caso, l’esclusione dalla gara si appalesano dunque illegittime, per quanto sin qui argomentato.