Il nuovo codice dei contratti pubblici e gli appalti sottosoglia

La Legge n. 78/2022, contenente la delega al Governo per la riforma del Codice dei contratti pubblici, imponeva la semplificazione della disciplina applicabile agli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. Vediamo di seguito come è stato attuato questo criterio direttivo all’interno del nuovo Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti o Codice degli Appalti).

Nuove e vecchie soglie per gli appalti

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, diversamente che nel D.Lgs. n. 50/16, si ritrova una parte interamente dedicata alla disciplina dei contratti al di sotto della soglia di rilevanza europea: la Parte I del Libro II.

Tale parte riproduce alcune disposizioni già contenute nel decreto Semplificazioni (Decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76) e nel decreto Semplificazioni-bis (Decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77), dettate per il periodo emergenziale o in relazione agli interventi finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, ora  estese indistintamente a tutti i contratti pubblici.

In particolare, le soglie per la procedura diretta e per la procedura negoziata senza bando sono quasi del tutto corrispondenti a quelle indicate all’art. 1 del D.L. 76/2020.

Viene confermata la soglia di 150.000 euro per l’affidamento diretto di lavori, mentre per l’affidamento diretto di servizi e forniture si passa dai 139.000 euro del decreto Semplificazioni, al vicinissimo limite di 140.000 euro.

Per gli appalti di lavori sopra il milione di euro e fino alla soglia europea, nel nuovo Codice – come già stabilito dal D.L. 76/10 – sarà possibile esperire la procedura negoziata senza bando previa consultazione di dieci operatori; con la novità che le stazioni appaltanti potranno sempre utilizzare le procedure ordinarie, senza nemmeno dover motivare in alcun modo tale scelta.

La nuova norma si discosta, quindi, dalla previsione dell’art. 36 del d.lgs. 50/16, che per gli appalti sopra il milione di euro prevede il ricorso alla procedura aperta.

L’ innalzamento della soglia per la procedura negoziata – per appalti di lavori fino a 5.382.000 – trova come contrappeso la codificazione delle regole per le indagini di mercato, da svolgersi al fine di individuare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. L’Allegato II. 1 disciplina, infatti, gli elenchi degli operatori economici e le indagini di mercato per gli affidamenti sottosoglia, imponendo degli obblighi di pubblicità inderogabili.

Le esperienze pregresse

Per quanto riguarda l’affidamento diretto, nell’art. 50 del nuovo Codice, si ritrova l’indicazione, già contenuta nel decreto-legge n. 76 del 2020, che debbano essere scelti operatori economici in possesso di documentate esperienze pregresse, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. Il testo del decreto-legge n. 76 del 2020 si riferisce a «esperienze analoghe a quelle oggetto di riferimento» mentre il testo del nuovo Codice richiede «esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali oggetto di affidamento». Nella relazione del Consiglio di Stato sul nuovo Codice, è precisato che il richiamo a “esperienze idonee” piuttosto che a “esperienze analoghe” è volto ad ampliare  il margine valutativo della stazione appaltante, che può apprezzare attività precedenti dell’operatore economico in ambiti anche non strettamente analoghi all’oggetto della gara ma tuttavia idonei a garantite la buona riuscita dell’affidamento.

Il principio di rotazione

In applicazione del principio di rotazione, il nuovo Codice vieta l’affidamento di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Ebbene la rotazione si applica solo con riferimento al precedente aggiudicatario e non nei confronti dei precedenti soggetti meramente invitati.

La novità è data dalla possibilità di derogare al principio di rotazione:

• per contratti affidati con procedure negoziate aperte a tutti, dove si ritiene prevalente il principio di concorrenza (in coerenza a quanto stabilito nelle Linee Guida Anac n. 4);
• in casi motivati per l’assenza di alternative nonché in caso di accurata esecuzione del precedente contratto da parte del precedente affidatario;
• per appalti sotto i 5.000 euro.

Viene inoltre introdotta la possibilità per la stazione appaltante di ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia.

Esclusione automatica delle offerte anomale

Sottosoglia viene prevista l’esclusione automatica delle offerte anomale, che si applica alla presenza di tutte le seguenti condizioni:

• l’aggiudicazione deve avvenire con il criterio del prezzo più basso,
• non deve trattarsi di affidamento diretto,
• i contratti non devono presentare un interesse transfrontaliero certo,
• le offerte ammesse devono essere in numero pari o superiore a cinque,
• gli atti di gara devono contenere la previsione dell’esclusione automatica indicando anche il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra uno dei tre descritti nell’allegato II.2.

Il metodo A previsto nell’Allegato II.2 replica il metodo già indicato all’art. 97 del d.lgs. 50/16. La relazione illustrativa motiva il mantenimento di tale metodo in quanto “esso permette alle stazioni appaltanti di ricorrere ad un metodo da loro già ampiamente utilizzato e, quindi, riduce le complessità di adeguarsi nell’immediato a sistemi potenzialmente più efficaci, ma anche più complessi quali quelli dei due metodi presentati di seguito come Metodo B e Metodo C”.

In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Altre misure di semplificazione

Negli affidamenti diretti sottosoglia, il controllo sul possesso dei requisiti (art. 52)  viene parecchio semplificato, con una procedura che arriva a prevedere solo periodici controlli a campione. Viene infatti prevista un’autodichiarazione da parte dei concorrenti. Al posto di un controllo a carico di tutti gli affidatari, la stazione appaltante verificherà le dichiarazioni rese dagli imprenditori, previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno. Ovviamente questo non toglie la possibilità che l’ente verifichi comunque il possesso dei requisiti da parte dell’affidatario o dell’aggiudicatario. Mentre sopra-soglia (art. 99) la verifica circa l’assenza di cause di esclusione dovrà avvenire attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore.

Per accelerare il passaggio dalla gara all’esecuzione della prestazione viene poi esclusa l’applicazione del cosiddetto «stand still» (35 giorni di pausa dall’aggiudicazione al contratto) e il contratto dovrà essere firmato entro soli trenta giorni dall’aggiudicazione (anziché sessanta giorni come previsto sopra-soglia).

Di norma nelle procedure sottosoglia la stazione appaltante non richiederà nemmeno le garanzie provvisorie previste per l’affidamento dei contratti sopra-soglia.

Si segnala infine che, per il caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice potrà partecipare il RUP, anche in qualità di presidente, mentre sopra-soglia il RUP potrà far parte della commissione di gara ma non assumere il ruolo di Presidente. Si sgombera il campo, quindi, dall’incertezza sull’incompatibilità del RUP con il ruolo di componente della commissione di gara, affermata in passato in considerazione che tale soggetto fosse condizionato per aver contribuito alla scrittura della documentazione di gara e in particolare alla predisposizione dei criteri di partecipazione e valutazione delle offerte.