Riforma Codice dei contratti: superare le contraddizioni

Proseguono le audizioni in Parlamento nell’ambito dell’analisi dello schema di Decreto Legislativo di riforma del Codice dei contratti. Nel frattempo a breve dovrebbe arrivare anche il parere della Conferenza unificata che consentirà alle Commissioni competenti di poter concludere il loro lavoro (entro l’8 febbraio 2023).

Riforma Codice dei contratti: l’intervista ad ANCE

Non si sa bene se il parere della Conferenza unificata e delle Commissioni parlamentari competenti avranno la possibilità di incidere sul testo predisposto dal Consiglio di Stato ed approvato con pochissime modifiche dal Consiglio dei Ministri.

La sensazione è che la volontà sia quella di arrivare presto alla conclusione per pubblicare il nuovo Decreto Legislativo entro la scadenza prevista dal PNRR (31 marzo 2023), soprattutto in considerazione di quanto previsto dalla Legge delega n. 78/2022 che all’art. 1, comma 4 ha concesso al Governo 2 anni per eventualmente pubblicare le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune (con la stessa procedura e nel rispetto degli stessi principi e criteri direttivi di cui alla legge delega).

Sull’argomento ho voluto ascoltare il Vice Presidente ANCE con delega alle opere pubbliche Luigi Schiavo, a cui ho posto alcune specifiche domande.

Codice dei contratti auto-applicativo?

Domanda. Con la riforma avremo un nuovo sistema, diverso dalle precedenti riforme del 2006 e 2016, con un Codice auto-applicativo e un regolamento contenuto nei suoi allegati molti dei quali col tempo saranno sostituiti da Decreti Ministeriali. Come giudica questa scelta?

Risposta: La bozza di nuovo Codice prevede 36 allegati, aventi diversa natura normativa e recanti una disciplina trasversale per lavori, servizi e forniture, distinta, in molti casi, per figure soggettive, e non per fasi del contratto. Non la riteniamo una soluzione felice. Fin dall’approvazione del Codice 50 abbiamo criticato la scelta di sopprimere il Regolamento attuativo, fatto che ha comportato vuoti normativi, incertezza sulle regole da applicare ed effetti destabilizzanti per gli operatori del settore. Per questo motivo, a nostro avviso, sarebbe stato preferibile optare per la predisposizione di un Regolamento, da dedicare, possibilmente, in modo separato, ai lavori, da un alto, e ai servizi e forniture dall’altro, considerate le specifiche peculiarità che contraddistinguono tali settori. Tornando agli Allegati, quindi, sarebbe auspicabile che fossero raggruppati in un’unica sede, utilizzando, se del caso, come base di riferimento, lo schema di regolamento attuativo predisposto nel 2020. Il timore è che, così come avvenne nel 2016, l’abbandono di una normativa d’attuazione univoca ed omnicomprensiva possa creare difficoltà operative per operatori economici e stazioni appaltanti, che contribuirà allo shock normativo connesso all’entrata in vigore.

La codificazione dei principi

Domanda. Diversamente dal vigente D.Lgs. n. 50/2016, il nuovo codice dedica la prima parte alla codificazione dei principi che riguardano l’intera materia dei contratti pubblici. Ritiene che il Paese sia pronto a questa nuova visione?

Risposta: La codificazione dei principi del risultato, della fiducia, dell’equilibrio contrattuale, dell’accesso al mercato, nella Parte I del Codice, rappresenta una scelta condivisa dall’ANCE, essendo tutti principi di natura civilistica, europea nonché di derivazione giurisprudenziale. È sicuramente auspicabile che questi fungano da guida per l’applicazione del codice, e che la loro introduzione aiuti a superare potenziali paralisi delle pubbliche amministrazioni. Andrebbero però superate alcune contraddizioni ancora presenti nel testo. Basti pensare all’avvenuta eliminazione del tetto massimo al punteggio da attribuire al prezzo in sede di offerta economicamente più vantaggiosa, che, oltre ad essere in aperto contrasto con la disciplina europea e a reintrodurre di fatto il massimo ribasso, non si concilia con il principio del risultato. Solo attraverso il superamento di tali contraddizioni si riuscirà ad utilizzare a pieno i principi introdotti come guida nell’applicazione del Codice.

Coinvolgimento dei soggetti interessati

Domanda. Nella fase preliminare di definizione dello Schema e in questa nuova fase per il parere delle Commissioni parlamentari, ritiene sia stato dato adeguato spazio ai principali soggetti interessati?

Risposta: Non in misura sufficiente. Già nel 2016 il Codice venne approvato senza che vi fosse stata la possibilità di dialogo fra gli stakeholder, ed il risultato è stato non soddisfacente. Sarebbe stato quindi utile un maggior coinvolgimento degli operatori privati, al fine di garantire l’apporto e il contributo da parte di coloro che si confrontano quotidianamente con i processi realizzativi delle opere e con le problematiche del cantiere . Il rischio, purtroppo tutt’ora presente, è che il testo sconti una certa “distanza” dai problemi concreti con i quali le imprese, le amministrazioni e i progettisti devono misurarsi quotidianamente.

L’appalto integrato

Domanda. L’art. 1, comma 2, lettera ee) della Legge delega dispone:

“individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l’obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall’operatore economico, al netto del ribasso d’asta”.

Con la formulazione dell’art. 44, comma 1 dello schema di D.Lgs. sembrerebbe che per tutti i lavori di qualsiasi entità ed, anche, di manutenzione straordinaria relativi a manufatti esistenti, con esclusione dei lavori relativi ad opera di manutenzione ordinaria, gli enti appaltanti potranno ricorrere all’appalto integrato. Cosa ne pensa?

Risposta: La scelta di ripristinare l’appalto integrato per tutti i lavori rappresenta la messa a regime delle indicazioni contenute nei decreti Semplificazione del 2020 e del 2021. Naturalmente, per il funzionamento dell’istituto, è necessario che garantire un’elevata qualità della progettazione a base di gara poiché essa è fondamentale per lo sviluppo della successiva esecuzione dell’appalto, nonché mantenere ferme tutte le garanzie per i progettisti. Auspichiamo peraltro che le stazioni appaltanti  non tornino a richiedere alle imprese di presentare la progettazione già in fase di offerta. Si tratta, infatti, di una modalità eccessivamente onerosa, che ha già dato negativa prova di sé in passato, causando tanti problemi in fase esecutiva.

Preparazione Stazioni appaltanti e transitorio

Domanda. Ultima domanda: è evidente che il nuovo Codice richiederà un alto livello di preparazione da parte delle Stazioni appaltanti. Crede che l’Italia si farà trovare pronta considerato che il transitorio per l’entrata in vigore delle nuove regole è (al momento) di appena 3 mesi (entrata in vigore 1° luglio 2023)?

Risposta: È difficile credere che tre mesi possano essere sufficienti. Nel 2016, l’assenza di un periodo transitorio adeguato ha determinato uno vero e proprio shock normativo da innovazione, che ha provocato il fermo delle attività amministrative. Il corretto funzionamento di questo Codice si basa su tre condizioni: la formazione del personale delle pubbliche amministrazioni, la qualificazione delle stazioni appaltanti e la piena attuazione della digitalizzazione. Attualmente però, le amministrazioni avrebbero solo 3 mesi per completare queste operazioni, ed è difficile ipotizzare che in così poco tempo si riesca a mettere in piedi questo sistema, con il rischio di un forte disorientamento delle stazioni appaltanti, e del conseguente blocco delle gare. Per evitare questo shock, e per far si che il Codice possa rappresentare la disciplina di riferimento a far data dal 1° luglio 2023, occorre accompagnarlo da un vero “manuale operativo”, utile alle stazioni appaltanti – il cui processo di qualificazione non può assolutamente essere rimandato – per un’ordinata conduzione del processo di realizzazione delle opere.

Ringrazio il Vice Presidente Schiavo per il prezioso contributo.