Il giudice d’appello sul carattere reale o fittizio del taglio delle ali nel procedimento di anomalia. “Oggetto del contendere è la questione se le offerte rientranti nel 10 % di maggiore o minore ribasso (cd. ali) debbano essere fittiziamente escluse solo ai fini del calcolo della soglia di anomalia oppure se il loro taglio debba rappresentare una definitiva fuoriuscita dal novero delle offerte valide per la gara.Tra i TAR siculi la questione è controversia,
Il supremo Consesso siculo tifa Catania, ed oggi sostiene che:
“b) la disciplina del “taglio delle ali” al fine del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata pacificamente interpretata (sia nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 che nel vigore del d.lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte incluse nel taglio delle ali sono “provvisoriamente accantonate” e non definitivamente escluse, mentre potranno essere escluse successivamente solo se presentano un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia (in tal senso anche la plenaria n. 13/2018);
c) nel caso di specie la stazione appaltante ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 2-bis d.lgs. n. 50/2016 come segue:
(i) essendovi 8 offerte ammesse, ha proceduto al taglio delle ali con riferimento alle due offerte estreme, calcolando la media dei ribassi avuto riguardo alle sei residue offerte;
(ii) la soglia è risultata essere pari a 30,28236;
(iii) il seggio di gara ha tuttavia “definitivamente escluso” e non solo “provvisoriamente accantonato” le due offerte estreme, tra cui quella di parte ricorrente, presentante il maggior ribasso pari a 28,9999, e ha aggiudicato all’offerta di Arli s.r.l. che ha presentato il secondo migliore ribasso pari a 27,5642;
d) il procedimento di calcolo della soglia di anomalia posto in essere dal seggio di gara sembra presentare un errore concettuale laddove per calcolare lo scarto medio, utilizza solo tre offerte superiori alla media dei ribassi, e non invece quattro offerte (ossia non include nel calcolo dello scarto medio l’offerta della ricorrente odierna); tuttavia tale errore concettuale non incide ai fini delle successive operazioni e non inficia il risultato di cui all’art. 97 comma 2-bis) lett. d), per cui effettivamente la soglia di anomalia risulta essere pari a 30,28236;
e) in tale contesto fattuale, non può essere ritenuta anomala ed essere automaticamente esclusa l’offerta di parte ricorrente che presenta un ribasso inferiore alla soglia di anomalia“.
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Il CGARS, pur nell’embrionale fase cautelare, pare convenire con noi e sospende quindi Tar Sicilia, Palermo, III, 27 dicembre 2019, n. 2979, fissando la camera di consiglio per il giorno 23.4.2020.
Ma per inciso, ed in disparte alla querelle, se le offerte erano solo 8, come poteva operare l’esclusione automatica?