Gara, impugnazione, motivi aggiunti, termine va sottratto il tempo intercorrente tra la conoscenza dell’atto lesivo (provvedimento di aggiudicazione) e la proposizione dell’istanza di accesso. È noto al collegio l’orientamento giurisprudenziale sorto sotto il vigore dell’art. 79, comma 5, d.lgs. 163/2006 – che dettava una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione – per il quale:
“- il termine di trenta giorni per l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, del d.lgs. 163/2006, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione (cfr. Cons. Stato, V, n. 592/2017);
– poiché detta disposizione consente la visione ed estrazione di copia dei documenti di gara entro dieci giorni dalla comunicazione, il termine per l’impugnazione può essere prorogato al massimo di dieci giorni rispetto a quello decorrente dalla comunicazione (e deve essere correlativamente ridotto nelle ipotesi in cui, effettuato l’accesso agli atti della gara, la relativa documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni);
– se la parte ha già proposto ricorso avverso l’aggiudicazione, può proporre motivi aggiunti, ai sensi dell’art. 43, cod. proc. amm., nell’ulteriore termine, che può essere al massimo di dieci giorni, per vizi rilevati dagli atti successivamente conosciuti attraverso l’accesso agli atti;” (così Consiglio di Stato sez.III, 6/03/2019 n.1540).
È altresì noto che tale orientamento ha continuato a trovare applicazione anche dopo l’entrata in vigore del vigente codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato,sez. V, 13/8/2019,n. 5717)), il cui art,76, a differenza del previgente art. 79 del d.lgs n. 163/2006, non prevede una procedimentalizzazione dell’accesso agli atti di gara e dei tempi entro cui tale accesso è consentito.
Ad avviso del Collegio la questione va affrontata alla luce dell’attuale sistema normativo, oltre che dei principi generali in tema di diritto di difesa.
Deve preliminarmente osservarsi che, così per la proposizione di motivi aggiunti come per quella del ricorso introduttivo, non è possibile consentire alla concorrente di procrastinare ad libitum l’accesso e far decorrere poi dal suo concreto esercizio il termine per impugnare gli atti di una pubblica gara; infatti una diversa soluzione, che ammettesse un differimento del termine per impugnare senza precisi limiti temporali, esporrebbe l’azione amministrativa, ispirata soprattutto nel settore dei pubblici appalti ad esigenze di celerità e certezza, all’inconveniente di poter essere in ogni tempo sindacata in sede giurisdizionale semplicemente differendo l’accesso agli atti di gara.
D’altro canto, l’art. 120, co. 5 c.p.a., esplicitamente riferisce il termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione relativa all’aggiudicazione definitiva anche alla proposizione di motivi aggiunti: “Per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’articolo 66, comma 8, dello stesso decreto”.
Una rigida applicazione di tale disposizione (già mitigata dal sopra esposto orientamento giurisprudenziale, che ha dato risalto al dato dell’effettiva conoscenza degli atti di gara), tuttavia, rischierebbe di porsi in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.), che impone di ritenere che la mancata o tardiva ostensione dei documenti di gara da parte dell’amministrazione non possa impedire l’accesso alla tutela giurisdizionale; fermo restando l’onere, per il privato, di attivarsi prontamente, specie nel settore degli appalti pubblici, per accedere ai documenti relativi al provvedimento lesivo.
Il Collegio, dunque, ritiene che la questione possa essere risolta nei seguenti termini.
Il termine di trenta giorni di cui al citato comma 5 opera senza deroghe con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva, che il concorrente dovrà impugnare con il ricorso introduttivo; quanto ai motivi aggiunti, con i quali far valere vizi ulteriori degli atti di gara, il termine in questione deve decorrere dalla conoscenza di tali atti, che siano resi disponibili dalla stazione appaltante. Da tale termine, tuttavia, va sottratto il tempo intercorrente tra la conoscenza dell’atto lesivo (provvedimento di aggiudicazione definitiva) e la proposizione dell’istanza di accesso agli atti: il tempo che il privato abbia impiegato per l’esercizio del diritto di accesso, invero, non può valere quale immotivata proroga del termine di legge.